«Como consultor especializado en compliance y cambio organizacional, me siento orgulloso de haber sido parte de este apasionante viaje hacia el liderazgo cultural y la ética empresarial en mis clientes.

Transformar la mentalidad de las organizaciones, desde un enfoque puramente legal hasta uno centrado en principios éticos, ha sido un desafío gratificante.

Creo firmemente que esta evolución no solo fortalece la reputación y el éxito empresarial sostenible, sino que también impulsa un cambio positivo en la sociedad y en el talento humano que impregna cada rincón de la empresa»

https://www.linkedin.com/in/emilio-p-consultor/

¿cómo definiría el compliance en 220 caracteres?

Es el conjunto de medidas y acciones para garantizar el cumplimiento de las normativas y regulaciones aplicables, promoviendo una cultura ética y de responsabilidad desde la prevención y autorregulación.

¿Qué es lo que más le gusta de su trabajo?

Lo que más me gusta de mi trabajo en compliance es el reto de contribuir al fortalecimiento de la cultura ética de las buenas prácticas en las organizaciones. Me satisface ayudar a las empresas a desarrollar una cultura de integridad y a prevenir riesgos legales, a la vez que genero un impacto positivo en la sociedad, sé que suena “idealizado”, pero sinceramente, para mí, es un reto inspirador.

¿Cómo llegó a desempeñarse en áreas de Compliance?

Mi interés por el cumplimiento normativo surgió durante mi etapa como jefe comercial en una importante empresa del sector seguros, hace ya casi diez años, con Solvencia II, que se basa en un planteamiento integral de la gestión integral del riesgo.

Seguros y reaseguros, es unsector especialmente regulado en España, donde el cumplimiento, la transparencia y la ética cobran muchísimo valor.

Posteriormente, tuve la oportunidad de trabajar en Lefebvre, proveedor de tecnología y contenido jurídico líder en España, donde pude adquirir experiencia como especialista en compliance y formación a medida para empresas.

Desde este momento, mi “hambre” por conocer más sobre compliance fue creciendo día tras día, acumulando formación e información que aplicaba en mis reuniones con los clientes y en el día a día, dando soporte en las diversas áreas, desde Compliance Penal, hasta Igualdad, pasando por la Prevención del Blanqueo de capitales o la Protección de Datos.

Mi recorrido profesional me ha llevado a este momento en el que estoy emprendiendo mi propio negocio, C2C Consultoría y Compliance, en alianza con EmPrendizaje Learning, podríamos resumir el proyecto como Consultoría y Formación, un paraguas de “buenas prácticas” para acompañar en estas materias a las empresas.

¿Qué es lo más retador y lo que más le recompensa de su posición?

Lo más retador de mi posición, como consultor en materia de cumplimiento es la “evangelización” de algunos sectores y / o empresas que todavía hoy en día, piensan que el compliance es una moda, o simplemente es una herramienta para las grandes corporaciones internacionales. Otro reto importante, es mantenerme al tanto de las constantes actualizaciones normativas y adaptar los programas de cumplimiento a los cambios legales y reguladores, para este punto, tengo que decir que me ayuda muchísimo formar parte de Cumplen, Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo, y AScom, Asociación Española de Compliance.

Sin embargo, la recompensa radica en ver cómo las empresas mejoran sus prácticas y evitan riesgos legales, así como en el impacto positivo que esto genera en su reputación y sostenibilidad a largo plazo.

¿Qué consejo le darías a un nuevo profesional que comienza su carrera en Ética y Compliance?

Mi consejo sería que se enfoque en adquirir conocimientos sólidos en el área del cumplimiento normativo y desarrollar habilidades relacionadas con la ética empresarial, la gestión de riesgos y la comunicación efectiva; desde mi humilde opinión, entiendo vital formarse en soft skills y en liderazgo, ya que cada día cobran más importancia en la gestión del compliance, el cambio organizacional y la implementación de una cultura de cumplimiento en las organizaciones. Además, es fundamental estar siempre actualizado sobre las normativas y tendencias del mercado, y buscar oportunidades para aprender y crecer profesionalmente, como la obtención de certificaciones y la participación en eventos y conferencias relacionadas con el compliance.

¿Cómo ve el desarrollo de compliance en España? ¿Y en iberoamérica? ¿Qué le falta?

En España, el desarrollo del compliance ha experimentado un crecimiento significativo en los últimos años, impulsado por cambios normativos y una mayor concientización sobre la importancia de la ética empresarial. Sin embargo, todavía hay margen para seguir fortaleciendo la cultura del cumplimiento y promoviendo una mayor concientización en las empresas de todos los sectores y tamaños. En Iberoamérica, el desarrollo del compliance también ha ido en aumento, pero existe la necesidad de una mayor armonización normativa y de impulsar una cultura de cumplimiento más sólida en algunos países de la región, esta última parte, además de ser opinión personal, se trata de las conclusiones de grupos de trabajo en los que participo, provocada por los contactos con profesionales de los diversos ramos del cumplimiento, especialmente en América Latina.

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¿QUÉ SOÑABAS SER CUANDO FUERAS GRANDE DE NIÑo?

De niño, soñaba con ser astronauta, me fascinaba el espacio y la idea de explorar lo desconocido; a medida que sumaba años, recuerdo soñar con ser futbolista, ah, por cierto, recuerdo alguna época en la que el oficio de Bombero me parecía brutal; bueno, siendo ya más “mayorcito” y en base a mi inexplicable interés por los negocios, las empresas, las relaciones interpersonales, soñaba con dirigir una gran empresa, y aún no se ha cumplido, pero esto me marcó, quizás por ello ahora soy emprendedor.

¿Cuál fue el último libro que leyó? ¿Recomendable?

Pues voy a contarte una de mis rarezas, nunca o casi nunca leo un libro, suelo tener dos, dependiendo mi estado de ánimo cojo uno u otro, en épocas de mucho trabajo, suelo leer temas que me lleven a evadirme o me trasladen a “otro mundo”, es una de mis maneras de desconectar para poder seguir siendo más productivo, en la mesilla de noche, ahora mismo está Nahum, de J. J. Benítez, un capítulo de la saga Caballo de Troya, que llevo unos meses siguiendo y sinceramente, me tiene “enganchado”; la otra cara de la moneda, es la lectura más orientada a lo profesional, esta, me tienen inmerso en la obra MBA Personal, de Josh Kaufman, un libro que recomiendo leer al menos una vez en la vida, trata una serie de conceptos empresariales y de los negocios dese una mirada práctica y sencilla que es digna de prestar atención.

Un lugar para ir de vacaciones y desconectar.

Un lugar para ir de vacaciones a desconectar y vivir “tranquilo”, disfrutando de bellos paisajes, gastronomía y sus gentes es Los Arribes Del Duero, en Castilla y León, Salamanca y Zamora y muy vinculada a Portugal, miradores, rutas, paisajes y senderos dignos de película, playas de agua natural, crucero por el Duero y una gastronomía que quita el hipo.

Una virtud a destacar y un defecto que siempre le achaquen.

Una virtud a destacar sería la perseverancia y la pasión por lo que hago, en todos los ámbitos de la vida; sobre un defecto, complicado escoger solo uno, pero principalmente, supongo que mi “cabezonería”, hay ocasiones que me juega malas pasadas.

Me gustaría destacar la parte positiva y que siempre me esfuerzo por alcanzar mis metas y superar los obstáculos de manera creativa, sin frustraciones que me paralicen o limiten.

Una frase, de la que desconozco el origen y creo que podría ser mi mantra es … “cambia el plan, pero no cambies la meta”.

ESTAMOS MUY PENDIENTES DEL CELU. ¿CUÁL ES SU APP PREFERIDA?

Mi app preferida actualmente en mi día a día es Todoist, administradora de tareas y app de listas de pendientes que me ayuda a ser más productivo y en especial, a la organización; en el plano personal, WhatsApp no deja de estar presente prácticamente todos los días de mi vida.

UN DESEO PARA EL FUTURO.

Mi deseo para el futuro es muy romático, ja ja ja…creo que podría resumirse en que mi labor como consultor en compliance y cambio organizacional inspire y guíe a las organizaciones hacia un crecimiento sostenible y una cultura ética, empoderando a su talento humano para alcanzar el éxito.

En lo más personal, mi deseo para el futuro, gira alrededor del bienestar y la construcción de un futuro feliz para mis dos hijos, Aitor y Asier.

Sumario: 1. Consideraciones iniciales. – 2. El crimen corporativo como entorno para el desarrollo de programas de criminal compliance. – 3. Limitaciones de la potestad normativa estatal y modelos de autorregulación regulada. – 4. De los programas de compliance al criminal compliance. – 5. Consideraciones finales. – 6. Referencias bibliográficas.

1. Consideraciones iniciales.

Los compliance programs han cobrado gran protagonismo en el escenario empresarial y legal, representando una realidad cada vez más consolidada, ya sea por imposiciones normativas o regulatorias, o por la búsqueda espontánea de una cultura de conformidad, transparencia y ética, siempre atenta a los beneficios (reales o proyectados) derivada de la misma. Como área específica de los programas de compliance, el criminal compliance abarca la prevención de riesgos de conformidad y daños a bienes jurídicos de relevancia penal. Al mismo tiempo, establece discusiones prácticas y dogmáticas en cuanto a su repercusión en el campo de la responsabilidad penal en el caso de incumplimiento (aunque sea parcial) del programa que resulte ante la ocurrencia de un delito. Analizado el contexto en el que se insertan los programas de compliance y, en particular, los programas de criminal compliance, desde la perspectiva del derecho penal económico y empresarial, advertimos otro enfoque relacionado con el surgimiento y amplio desarrollo de estos programas, también, de las dificultades normativas de los Estados respecto de las más diversas áreas de la actividad empresarial, de los negocios, de la economía y de las finanzas, no solo por su incapacidad estructural, sino también por el universo de particularidades de cada área de actividad.

2. El crimen corporativo como entorno para el desarrollo de programas de criminal compliance.

La primera mitad del siglo XX demandó la intervención económica, social y proteccionista del Estado, con incursiones en el campo del derecho para reducir las desigualdades económicas y sociales. Dentro del campo del derecho, este Estado social pasó a proteger el orden y la estabilidad económica, dando lugar, en el campo del derecho penal, al derecho penal económico. Este segmento, inicialmente sin una autonomía perceptible en el campo dogmático, fue muchas veces confundido con una política sancionadora administrativa, y solo más tarde ganó contornos y definiciones que lo diferenciaron en cuanto a la protección de bienes jurídicos efectivamente relevantes en términos penales en el ámbito económico(1). Aún hoy, no existe consenso sobre la identificación del concepto de delito económico, muchas veces alojado únicamente en el ámbito criminológico(2), ya que en el plano teórico-penal las discusiones van desde la existencia y autonomía (y los límites) de este campo del derecho penal hasta la identificación de los tipos penales que podrían clasificarse en esta categoría punitiva hasta la existencia o no de una autonomía. Como consecuencia del aumento de intereses y necesidades de los tiempos actuales, el derecho penal económico puede ser considerado parte integrante de la expansión del derecho penal(3),con la ampliación del espectro de tutela para determinadas áreas del sector económico(4), por tanto, no es un derecho penal simbólico, sino un segmento que cumple con lineamientos políticos definidos por los legisladores, en diversos campos de la economía, y no pocas veces también como tutela de disposiciones administrativas o instrumento de intervención tendiente a proteger mecanismos y funciones económicas(5). Según Tiedemann(6), el derecho penal económico en sentido estricto consiste en la parte del derecho penal que protege el bien jurídico constituido por el orden económico estatal, y en sentido amplio, en el conjunto de normas jurídicas que regulan la producción, fabricación y distribución de bienes económicos (productos y servicios). Para Bajo Fernández, es el grado más intenso de intervención del Estado en la economía, constituido en un conjunto de normas penales que garantizan el orden económico(7). En este contexto, Figueiredo Dias(8) agrega que el derecho penal económico es un derecho político, cuya conformación depende del sentido, forma y medida en donde el Estado se proponga intervenir en la vida económica. Es sabido que en un contexto de globalización(9) y de fuerte gravitación financiera en la economía, así como en el capitalismo popular, los delitos económicos implican un alto nivel de daño, muchas veces relacionado con crisis financieras que exigen ajustes que afectan de manera inmediata a los estratos sociales más vulnerables como cuando se relacionan con la modificación de la carga tributaria la mayoría de los ciudadanos(10). El control de estas conductas y de estos delitos, por tanto (incluida la implementación del criminal compliance, como se comprobará), es sin duda uno de los mayores retos del sistema penal contemporáneo. El derecho penal económico suele estar relacionado con casos de derecho penal empresarial, por lo que se refiere a un grupo organizado de personas(11) que por lo general constituyen entidades colectivas, personas jurídicas con personalidad jurídica propia y distintas de las de sus personas físicas. Sin embargo, la criminalidad empresarial es más amplia, ya que también incluye la delincuencia común derivada de la actividad empresarial. Aun así, las principales cuestiones jurídicas derivadas de ambas situaciones siguen siendo las mismas relacionadas con la delimitación de los hechos constitutivos de los delitos y la determinación de sus agentes y forma de atribución(12), tarea que suele ser muy compleja. Como afirma Sousa, la conceptualización del derecho penal de la empresa presenta cierta complejidad en la medida en que se torna necesario delimitar qué conductas la integran entre una diversidad de acciones y omisiones penalmente relevantes que pueden ocurrir en el ámbito empresarial. Se hace necesario, por tanto, diferenciar la criminalidad “en” la empresa de la criminalidad “de” la empresa, siendo de crucial importancia registrar que el derecho penal de la empresa se relaciona únicamente con esta última categoría de delitos(13). Según la misma autora, en el ejercicio de su actividad económica, la empresa puede ser un medio o instrumento de ofensa a intereses de naturaleza esencialmente económica o económico-social con dignidad jurídica y penal, y el derecho penal de la empresa implica delitos que proteger “aquellos intereses de carácter esencialmente económico o económico-social, puestos en entredicho por la acción empresarial bajo la apariencia de agente económico”(14). El derecho penal empresarial, por tanto, es pragmático y completo, prestando atención a la responsabilidad penal derivada de la consecución del objeto social de las sociedades(15), que puede afectar tanto a la persona jurídica como a las personas físicas vinculadas a ella. De hecho, es precisamente la existencia de reglas formales lo que permite diferenciar las sociedades de los grupos informales (muchas veces dedicados a la delincuencia). Esto debido a que existen leyes específicas que rigen el derecho de sociedades, la figura del empresario, tipos y formas societarias en general(16), estableciendo las formalidades para la constitución y desarrollo de la sociedad(17). Los contratos sociales y/o estatutos de las personas jurídicas que desarrollen actividades empresariales son públicos, registrables y accesibles a inspección, eliminando o dificultando la posibilidad de constituir una sociedad con fines ilícitos, o incluso para funcionar como empresa fachada, encubriendo la práctica de delitos con objeto aparentemente insospechado(18). La licitud del objeto social de la sociedad, por tanto, no solo está sujeta a la previa valoración estatal, sino también sujeta al control de cualquier persona o autoridad competente. El derecho penal de la empresa, por tanto, debe considerar las normas que regulan el ejercicio de las actividades organizadas de producción y comercialización de bienes y de prestación de servicios, asegurando la correspondencia con la legislación penal construida en torno a un campo de actividad, tanto para proteger la actividad propiamente empresarial –que por regla opera dentro de la legalidad– respecto de los bienes jurídicos ofendidos o expuestos a peligro en su ejercicio(19). En este escenario, el derecho penal de la empresa incluye delitos relacionados con “derecho penal laboral, derecho penal del mercado de valores, derecho penal del consumidor, derecho penal del medio ambiente, derecho penal tributario, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad industrial y delitos corporativos”(20). En consecuencia, cubre hipótesis delictivas que no exigen que la conducta sea inherente a una actividad propia de la empresa (como es el caso de los delitos fiscales), lo que no quita, sin embargo, que estas conductas no adquieran mayor trascendencia cuando se vinculan a la actividad empresarial(21), en vista de la dimensión e impacto que puedan estar relacionados con ellos(22). Si bien la delincuencia empresarial no es un fenómeno reciente, las últimas décadas se han caracterizado por el “surgimiento de grandes empresas, multinacionales, con nuevos modelos organizacionales con una estructura altamente organizada y compleja, cuyos efectos de mala gestión se potencian a gran escala por el contexto de la globalización”(23). Los impactos sociales y económicos generados por la gestión ilícita de empresas (de las cuales Parmalat, Siemens, Enron, Arthur Andersen, Lehman-Brothers, Bernard Madoff, Petrobras y Odebrecht, son ejemplos recientes) también han despertado el interés de la comunidad por la correcta administración empresarial, se puede afirmar con seguridad que ya no existe una postura ajena y tolerante del pasado(24). Ante los citados y otros escándalos reiterados, provocados muchas veces por la falta de escrúpulos de determinadas empresas en su afán de enriquecerse, lo que se busca es una reestructuración general de los negocios a través de mecanismos de autorregulación y control(25). En el ámbito criminológico, la empresa empieza a cobrar protagonismo no solo como sujeto activo de infracciones penales, sino como lugar de ocurrencia de los delitos y también como causa o motivación, sobre todo desde un análisis costo-beneficio y una cultura dominante en la empresa(26), objeto de extensos estudios recientes en los que se destaca el análisis económico del derecho(27) y victimología corporativa(28). En el campo dogmático, el derecho penal de la empresa (así como el derecho penal económico en un sentido más amplio) plantea varios desafíos relacionados con el modelo clásico del delito, que se basa en el análisis de la práctica de una conducta comisiva u omisiva, de conducta individual (o, a lo sumo, de personas individualizadas), con dolo directo de primer grado (dolo), ejecutado directamente (por causalidad físico-natural inmediata), por mano propia, con perjuicio de un bien jurídico activo individual(29). En primer lugar, el carácter económico-patrimonial de su objeto de protección, que hace que el derecho penal de la actividad empresarial entre en terrenos de gran densidad normativa extrapenal, dando lugar a delitos identificados como mala quia prohibita, plasmados en tipos abiertos y que provocan particularidades tanto como de atribución objetiva (riesgo permitido y ejercicio regular de un derecho) y subjetiva. En segundo lugar, al estar la actividad económico-patrimonial en el centro del sistema social, los hechos delictivos se derivan de actuaciones profesionales que, aunque persigan los fines habitualmente adecuados al sistema social, de ellos resultan los medios, los efectos secundarios y los daños colaterales y, en estos casos, el dolo eventual adquiere un papel fundamental en la atribución de la responsabilidad penal. En tercer lugar, la configuración de los bienes jurídicos afectados, generalmente colectivos o supraindividuales, amplía el concepto de bienes jurídicos y dificulta la identificación de sus contornos(30), al mismo tiempo que genera una disolución del resultado de perjuicio y una pérdida de importancia de la relación de imputación objetiva entre la conducta desaprobada y el resultado de perjuicio(31). Estas dificultades, en mayor o menor medida, también se dan con muchos delitos comunes cometidos como consecuencia de la actividad de la empresa, aun cuando el bien jurídico protegido no esté directamente relacionado con su objeto social, aunque resulte de esta actividad (como el homicidio laboral), siendo muchas veces difícil determinar la acción u omisión causal y a quién atribuir la conducta típica, especialmente cuando el resultado se produce por la combinación de diferentes conductas imputables a varias personas debido a la división del trabajo en la empresa, que presenta idénticas dificultades de carácter probatorio. Así, lo más relevante y característico en el derecho penal de la empresa es el problema de los agentes y la imputación de hechos delictivos, ya que las conductas lesivas de los bienes jurídicos no se producen por la decisión concreta de uno o varias personas fácilmente identificables, sino más bien por la combinación de múltiples conductas, muchas veces omisivas e imprudentes. La estructura de las empresas, que se basa en la división funcional del trabajo, la organización jerárquica y la descentralización, produce riesgos específicos para sus agentes debido a los bienes jurídicos protegidos, y esto se debe a la fragmentación de las decisiones, lo que desencadena un complejo iter formativo de la voluntad(32) y, en consecuencia, problemas en el campo de la imputación. En la medida en que el derecho penal de la empresa se refiere a esta estructura organizada de personas, se hace evidente la disociación entre acción y responsabilidad, dado que el ejecutor directo suele ser un subordinado de bajo nivel en la escala jerárquica de la organización, quien muchas veces actúa por error, coacción o sin autonomía de decisión, por lo que exige la creación de nuevas categorías para atribuir responsabilidad a los sujetos ubicados en la cúspide de la estructura administrativa; en segundo lugar, la fragmentación de los elementos del tipo, ya que la división funcional del trabajo demuestra que la ejecución material, la posesión de información relevante, la capacidad de decisión y las condiciones subjetivas de autoría pueden identificarse en diferentes personas, lo que puede conducir a una irresponsabilidad organizada por razones probatorias y técnico-jurídicas; finalmente, en tercer lugar, la constatación de déficits cognitivo-evaluativos o volitivos que afecten a los miembros de la organización y que indiquen una exclusión o atenuación de la imputación intencional subjetiva y de la culpabilidad de tales sujetos. En efecto, una simple aplicación del modelo clásico de responsabilidad penal a las situaciones mencionadas podría impedir una base razonable de responsabilidad(33), lo que, por tanto, impone la búsqueda de alternativas dogmáticas, sobre todo porque el derecho penal impone la exigencia de la necesidad de atribución individual de responsabilidades(34). La teoría del delito que aborda los desafíos del derecho penal empresarial no es, por tanto, una teoría naturalista, habiéndose movido entre opciones normativas de diversa índole y superado el modelo clásico del delito doloso de acción, sustentado en acciones empíricas de causalidad, dominio e intención. De hecho, las teorías normativas demuestran una especial capacidad de actuación a la hora de construir equivalentes funcionales de estructuras clásicas, ampliando el alcance de categorías e instituciones. En este sentido, el paradigma del derecho penal presente y futuro es el delito de omisión e imprudencia, indicando el crecimiento de los delitos de incumplimiento del deber. En el plano objetivo, este hecho genera una menor importancia de las conexiones físicas de la conducta del sujeto con el objeto de la acción; en el plano subjetivo, una tendencia a relativizar los estados mentales individuales. De este fenómeno deriva el riesgo de un hipernormativismo que implique un mero formalismo a la hora de asignar responsabilidades, ya que el normativismo no produce una necesaria ampliación del ámbito de las categorías e instituciones dogmáticas (aunque presenta una manifiesta capacidad para ello). Históricamente, la tendencia a ampliar el alcance de los institutos de la teoría del delito no es nueva, ya que la dogmática penal siempre ha tratado de reconstruir sus institutos para permitir el alcance de nuevos casos considerados dignos de tutela penal, de manera compatible con los textos legales, en un esfuerzo constante de interpretación. De este modo, la cuestión no es la ampliación o no de una determinada institución, sino la razonabilidad de su aplicación, hasta el punto de no imponer una desnaturalización que vuelva irreconocible el instituto penal(35).

3. Limitaciones de la potestad normativa estatal y modelos de autorregulación regulada.

La segunda mitad del siglo XX estuvo marcada por el aumento del protagonismo del sector privado en el ámbito económico, lo que supuso la retirada del Estado de su función habitual de producción de bienes y servicios. Una vez ampliada y reforzada esta intervención, a finales del siglo XX el Estado asumió un papel más regulador o supervisor que el que hasta entonces había desarrollado como proveedor. Sin embargo, este nuevo modelo de Estado demostró fallas a principios del siglo XXI, cuando las crisis financiera y bancaria comenzaron a exigir formas más efectivas de supervisión del sector económico y, en particular, de las empresas y sus directores(36). Braithwaite describe así el cambio de un Estado de bienestar a una nueva forma de Estado regulador, que tiene como premisa el reconocimiento de nuevas fuerzas sociales y nuevas mentalidades, especialmente desde la lógica de la globalización y la gestión del riesgo(37). En efecto, el Estado contemporáneo se muestra cada vez menos solidario, lo que no quiere decir que sea menos regulador. La privatización de los servicios públicos –como política pública repetidamente practicada en las últimas décadas– trajo consigo la necesidad de regulación para controlar las actividades liberalizadas(38). Al mismo tiempo, el comportamiento económico y financiero llevado a cabo por las grandes empresas ha dado lugar a crisis –en muchas ocasiones– de repercusión mundial(39), comenzando a exigirse, por tanto, un mayor control e intervención estatal(40). Entre los modelos que proponen la no regulación de la actividad empresarial (en la que el Estado se limita a esperar a que las empresas alcancen sus propios y adecuados sistemas de contención de riesgos) y la clásica regulación estatal (en la que el Estado regula, supervisa y sanciona exclusivamente las actividades si es necesario) existe una pluralidad de modelos intermedios, y en la actualidad aún existen mecanismos mixtos de intervención estatal agrupados bajo el género denominado autorregulación(41). La autorregulación no es más que la autoimposición voluntaria de normas de conducta por parte de individuos y organizaciones(42), lo que significa que las funciones de prevención y represión de ilícitos (heterorregulación), como en el Estado policial, se delegan en entidades privadas (autorregulación), con la salvedad de que el Estado sigue ejerciendo un rol de supervisión (autorregulación regulada)(43). Existen varios tipos de autorregulación que varían según la relación que se mantenga con el ordenamiento jurídico y los órganos del Estado o el grado de voluntariedad. Según Nieto Martín, se pueden diferenciar en (a) la autorregulación voluntaria, en la que no hay intervención pública, siquiera destinada a promover o estimular la autorregulación; (b) la autorregulación regulada, en que el Estado establece el marco general de la autorregulación, construyendo metanormas que regulan cómo deben establecerse los estándares de las empresas y cuáles deben ser sus principios básicos, y (c) la autorregulación estimulada o coaccionada, en la que el Estado, a través de sanciones positivas o negativas, fomenta la autorregulación(44). Coca Vila señala los mismos tres modelos teóricos que trae la doctrina, aunque llamando a la autorregulación voluntaria como autorregulación pura, ya la autorregulación estimulada o coaccionada como metarregulación. En cuanto a la autorregulación (o corregulación) regulada, el autor añade tres posibles modelos: (i) delegated self-regulation, en la que el Estado delega la potestad de regulación pero mantiene la de revisión, supervisión y sanción, o incluso caso contrario, hipótesis en la que el Estado regula pero delega a la empresa el enforcement; (ii) El devolved self-regulation, en que el Estado transfiere la potestad de regulación, supervisión y sanción, pero conserva la potestad de revisión de todo el proceso, y (iii) El cooperative self-regulation, en que el Estado colabora con las empresas en la elaboración de sistemas de regulación específicos(45). Aunque con distintas especificidades, los modelos de autorregulación regulada (a los efectos de este trabajo, analizados en su visión más amplia, en la que la empresa autorregula su actividad a partir de la regulación estatal) son los que mejor responden al interés del Estado por reorganizar su actuación a través del intervencionismo a distancia, mediante el cual involucra a la empresa en el proceso para conocer lo que necesita regular, o le otorga mayor libertad, reservándose el poder de vigilancia(46). En este contexto, el Estado avanza hacia un nuevo modelo de intervencionismo público (el mencionado intervencionismo a distancia), que se basa en la cooperación entre poderes públicos, sujetos obligados y agentes sociales(47), en el que se presentan fenómenos como la autorregulación y el compliance como instrumentos para asegurar la ejecución de las normas estatales(48), a través de una técnica de intervención en la actividad económica caracterizada por una autorregulación regulada, que busca garantizar una presencia efectiva del Estado a través de un control social más sofisticado(49). De hecho, si el Estado es incapaz de regular a las empresas desde el exterior, la solución es utilizarlas para lograr con éxito sus objetivos. En este sentido, la autorregulación no corresponde a un impulso desregulador, sino a una mejora cualitativa y cuantitativa de la intervención estatal en la medida en que el Estado puede lograr una regulación más rigurosa, específica y eficaz(50). Esto se debe a que la autorregulación aprovecha nuevas estrategias del derecho para controlar y supervisar el funcionamiento de las organizaciones (empresas, profesionales, etc.) en el marco de determinados sistemas sociales como el mercado, la tecnología o la ciencia, que implican grandes esfuerzos técnicos o éticos(51), por regla general de difícil acceso para el Estado con fines de control e inspección. Lo señalado ocurre por la sencilla razón de que ya no está en condiciones de hacerlo, al menos aisladamente, la autorregulación aparece así como una evolución de la forma en la que el Estado regula el mundo empresarial. El progresivo aumento de la complejidad social, los niveles técnicos y de desarrollo tecnológico, la especialización y profesionalización de los sectores donde hay actividad, la complejidad de las estructuras organizativas y los correspondientes modelos de gestión, sumado al proceso de globalización, quitan al Estado la capacidad de regular adecuadamente las estructuras empresariales, ya que no hay suficientes recursos ni conocimientos para saber cómo proceder(52). Una vez aceptado este diagnóstico, la opción por una correcta autoorganización no puede tener en cuenta únicamente los fines de lucro de la empresa y sus socios(53), pues también debe englobar otros intereses públicos (especialmente sociales y económicos) cuya tutela corresponde al Estado. Este nuevo modelo de Estado regulador, a su vez, debe reconocer la importancia de las empresas y su incapacidad para regularlas de manera efectiva, posibilitando una adecuada contención del riesgo con el apoyo de personas jurídicas a través de mecanismos que canalicen sinergias públicas y privadas(54). Por lo tanto, el modelo de autorregulación que se adopte debe asumir una especie de asociación entre el Estado y las empresas, no mostrándose demasiado flexible o restrictivo, pero permitiendo que estas organizaciones desarrollen libremente sus actividades, dentro de los estrictos límites de la máxima preservación de los riesgos derivados de la misma. La autorregulación es cada vez más necesaria, ya que nadie mejor que la propia empresa para conocer y controlar los riesgos que genera el desarrollo de su actividad(55). En este sentido, la transferencia (tercerización) de esta función de control estatal también resulta atractiva para las empresas, ya que, dados los riesgos a los que saben que están expuestas, estarán interesadas en reducir las posibilidades de que ocurran. Ante la convergencia de intereses, el Estado incentiva a las propias organizaciones a regular sus actividades empresariales, sin renunciar, al menos en su totalidad, a su regulación(56). Compliance, por lo tanto, no es solo un asunto de la empresa y no es solo un asunto del Estado(57), y es precisamente en este contexto de autorregulación regulada donde surge el cumplimiento y, más concretamente, el criminal compliance.

4. De los programas de compliance al criminal compliance.

El compliance puede relacionarse con cualquiera de las especies de autorregulación(58) de la actividad empresarial por parte de la propia organización, y esta cultura de cumplimiento normativo, como se comprueba, es una manifestación de la delegación a las empresas de parte de las atribuciones y responsabilidades propias de las funciones del Estado en la prevención de ilícitos. Como señala Laufer(59), es una responsabilidad con poder que impulsa la jerarquía empresarial a través de la estructura de la empresa, sus procesos y decisiones, ocupando espacios limítrofes; en la lección de Sieber(60), entre derecho, teoría jurídica, criminología, sociología y economía. Los programas de compliance, sin embargo, no se limitan a la adopción de medidas de vigilancia (controles, determinación de flujos de información, etc.), sino que también incluyen medidas de formación positiva que se ocupan no solo de neutralizar factores culturales o favorecer dinámicas de grupo de ilícitos, sino también fomentar culturas de grupos leales al derecho(61). El término compliance, de origen inglés, traducido de varias formas (aunque literalmente corresponde a cumplimiento) no explica el profundo contenido jurídico que encierra(62). Como afirma Nieto Martín, el término es uno de los más vagos e inexpresivos jamás creados. Por sí mismo, no significa nada, salvo lo evidente, que es obrar conforme a la ley en el sentido más amplio, es decir, cumplir obligaciones, con fundamento en la ley (civil, penal, administrativa, laboral, bursátil, etc.), así como las directrices internas de la empresa, en particular su código ético(63). Desde hace bastante tiempo se encuentran en la literatura internacional críticas a la definición pura de cumplimiento como estado de cumplimiento de las leyes, pues si compliance solo significa estar en cumplimiento de las leyes (aunque en un sentido amplio), no hay nada nuevo, y esta área del conocimiento estaría condenada al fracaso(64). Es cierto que la ley siempre ha tenido la pretensión del cumplimiento de sus normas. Sin embargo, cuando se trata de compliance, el problema no es solo el cumplimiento de la ley, sino también una intención sistemática de adoptar reglas y procesos entre las empresas que hagan que el cumplimiento de la ley obedezca a una arquitectura vinculada globalmente a las actividades comerciales internas y externas. Así, además de prever una reestructuración puertas adentro de la compañía y la constitución de un órgano de cumplimiento que centralice la actividad de contención de riesgos, la extensión del compliance a todas las áreas de la compañía implica la aparición de nuevos deberes, tareas, riesgos y comportamientos empresariales. Por otra parte, la no organización de las empresas en compliance puede resultar irresponsable, ya que los administradores y empleados se exponen a numerosas y variadas responsabilidades derivadas de las infracciones al ordenamiento jurídico, además del efecto reputacional negativo que supondría cualquier infracción(65). Para complicar aún más la tarea, estas nuevas nociones y funciones implican una integración del derecho nacional e internacional, ya que todos los ámbitos del derecho interno están cada vez más protegidos, vigilados y controlados por instituciones formales y tendencias derivadas de las relaciones políticas, comerciales y sociales culturales, aspectos de la vida cotidiana de las relaciones internacionales(66). El compliance tiene un nuevo significado, un estado de cumplimiento dinámico que implica un compromiso con la creación de un sistema complejo de políticas, controles internos y procedimientos, que demuestran que la empresa se esfuerza por mantener un estado de compliance. Así, el compliance es el área de conocimiento que busca definir qué es ese complejo conjunto de medidas que permite, ante un escenario de riesgo futuro, garantizar con la máxima eficacia un estado de compliance de todos los empleados de una organización con una cierta orientación de la conducta(67) Desde una perspectiva histórica, Estados Unidos, en las últimas décadas, ha experimentado varios y diversificados intentos de regular los mercados, especialmente después de la crisis de 1929. Muy lejos de la autorregulación. Crisis más recientes, como las de Enron, Arthur Andersen y WorldCom, proporcionaron nuevas formas de control preventivo, culminando, en 2002, con la aprobación de la Ley Sarbanes-Oxley (SOX), que, entre muchos otros puntos, hizo obligatorio que los administradores delegados y directores financieros incluyan en las declaraciones de control accionario un compromiso de veracidad en la información proporcionada, so pena de delitos sancionados con hasta 20 años de prisión. En el contexto de la anticorrupción, merecen una mención especial la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de EE. UU. de 1977 y la Ley contra el Soborno británica de 2010, cuyos efectos han sido bastante significativos en la búsqueda de una mínima estandarización normativa(68), y cuyas doctrinas y manifestaciones desencadenaron el surgimiento de leyes con el mismo objeto en varios otros países. Aunque se argumenta que el compliance es una manifestación más del fenómeno de la americanización(69) (o britanización) que estaría llegando a la cultura y los ordenamientos jurídicos europeos(70), es posible afirmar que, actualmente, no hay un solo continente que no discuta la idea de conformidad, incluso debido a la globalización de la economía y la internacionalización de las empresas. La creación de programas de compliance se enmarca en dos aspectos fundamentales. Por un lado, permite el cumplimiento de las distintas normas legales creadas para la regulación de la actividad económica y empresarial con una frecuencia cada vez más intensa y, por otro lado, evita que las empresas tengan problemas legales o judiciales por costes económicos y reputacionales. Así, aunque los programas de compliance pretenden promover una cultura corporativa ética(71) y cumplimiento, su fin último es evitar responsabilidades administrativas, civiles y penales(72). En este escenario, el compliance se puede concebir de dos formas (o dos modelos estándar(73)): la primera, sustentada en la supervisión, vigilancia y control, y la segunda, establecida a partir de la afirmación de valores éticos congruentes con los que promueve la empresa, aun cuando existan mecanismos de control y supervisión(74). En el modelo basado en el control, la efectividad del programa depende de optimizar la capacidad de supervisión del gerente sobre sus empleados dentro del marco legal. Para ello se podrían utilizar medidas como el control de los medios de pago y de los recursos financieros, la imposición de obligaciones de informar sobre los incumplimientos detectados, la selección de personal según criterios de riesgo, la vigilancia de los empleados mediante el acceso a sus correos electrónicos, el registro de llamadas telefónicas y acceso a Internet, vigilancia mediante cámaras de circuito cerrado, contratación de detectives privados, risk profiling (perfil delictivo, establecimiento de un índice de riesgo delictivo) y medidas de corporate intelligence(75). La legislación no siempre es clara en estos temas, dejando abiertos muchos dilemas éticos, y además muchas empresas operan en países con poca sensibilidad en relación con los derechos fundamentales y los derechos de los trabajadores(76), lo que permite señalar diferentes límites en materia de vigilancia y control de colaboradores. El acceso al correo electrónico, por ejemplo, en determinadas circunstancias puede ser un método legítimo de obtención de pruebas sobre una infracción ya detectada, pero debería prohibirse como técnica de fishing, es decir, como medida para encontrar, indiscriminadamente, conductas infractoras de la sociedad(77). Esta disparidad genera dificultades en el desarrollo, creación y ejecución de programas de cumplimiento para empresas que operan en diferentes países, llegando a ser precautoria la adopción del estándar más restrictivo como regla ante la posibilidad de injerencia en la libertad y privacidad de los trabajadores, precisamente para evitar que el programa de compliance de una organización en un determinado país implique, por operar en otro contexto legal, la violación de los deberes de cumplimiento de la misma organización. Aunque el modelo de compliance basado en la vigilancia proporciona un mayor control sobre la organización y sus personas (o, al menos, una percepción de control que puede no corresponder con la realidad), no parece haber mayor duda de que es preferible el modelo de compliance orientado a valores. En primer lugar, porque el compliance de control pretende dotar a la empresa de una omnipresencia que puede afectar los derechos fundamentales de los trabajadores y generar fricciones en las relaciones laborales(78). En segundo lugar, porque el compliance no es un hecho aislado, ya que está relacionado con otros fenómenos como la responsabilidad corporativa y la ética empresarial que no dan paso a un escenario empresarial panóptico (79). Este modelo de afirmación de valores, cuyo elemento central es el código ético, se apoya naturalmente en medidas de control representadas por procedimientos internos comunes al funcionamiento de una empresa ética, y se concibe fundamentalmente como un instrumento para promover un entorno empresarial íntegro, interiorizado como un activo reputacional(80). Una vez implementado y ejecutado con idoneidad y adaptación a la dinámica de negocios de la empresa, el programa de compliance demuestra que la organización empresarial es capaz de mover players, contratistas y proveedores en un mercado orientado a la integridad. Asimismo, la inteligencia de players favorece una planificación organizacional más rigurosa para anticipar las reacciones de los inspectores y reguladores(81), lo que requiere una aplicación individualizada en diferentes empresas y organizaciones, ajustada a las necesidades concretas de la organización, observando, entre otros factores, tamaño, tipo de negocio y estructura(82). La verificación externa de la idoneidad de un sistema de cumplimiento normativo puede realizarse mediante dos modelos de valoración posteriores, realizados inmediatamente después de su formulación. Puede ocurrir, por un lado, que el Estado establezca o apruebe, a través de un organismo especializado, los criterios que deben observarse en la elaboración del programa de cumplimiento penal. En este modelo, se puede cuestionar que el Estado difícilmente estaría en condiciones de determinar en detalle los parámetros de idoneidad de los programas de cumplimiento, en la medida en que supongan un conocimiento específico del sector en el que orbita la empresa. Por otro lado, es posible recurrir a un sistema de certificación por organismos especializados, externos a la organización, y en este caso el cuestionamiento se dirige a la posible identidad de intereses entre los certificadores y las empresas que les abonan por su actividad. En efecto, el control externo de idoneidad del sistema de cumplimiento normativo se produce en el ámbito de su formulación, supervisión y control. En este caso, asegurar la idoneidad del sistema de cumplimiento no se basaría en una evaluación del compliance resultante, sino en el procedimiento para que funcione(83). A modo de ejemplo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, a través de los Principles of Federal Persecution of Business Organizations(84), está a cargo de analizar si el programa de compliance de la empresa está solo “en el papel” o si fue construido e implementado correctamente. Para que el abogado decida si la empresa ha adoptado e implementado un programa de compliance efectivo, debe determinar si la empresa ha proporcionado suficiente personal para auditar, documentar, analizar y utilizar los resultados del compliance o de la empresa, y también verificar que los empleados estén adecuadamente informados sobre el programa y convencidos del compromiso de la empresa. En este sentido, Martin, McConnell y Simon enumeran brevemente los elementos que debe tener el programa de compliance para ser efectivo: (1) establecer reglas y procedimientos de conformidad (programas de compliance) que sean razonablemente capaces de reducir la perspectiva de conducta delictiva; (2) asignar a la alta dirección la responsabilidad de supervisar las normas y procedimientos de la empresa; (3) tener el debido cuidado de no delegar una autoridad discrecional sustancial a personas que la organización sabe, o debería haber sabido, que probablemente participarán en actividades ilegales; (4) comunicar de manera efectiva las políticas y procedimientos de la empresa a todos los empleados; (5) implementar medidas razonables para lograr la conformidad de los estándares de la empresa mediante el uso de sistemas de monitoreo y auditoría (creados para detectar conductas delictivas de los empleados) y la existencia de un sistema de notificación para que puedan ser informados de las sospechas de mala conducta, entre otros; (6) hacer cumplir las reglas de conformidad instituyendo mecanismos disciplinarios apropiados; (7) después de detectar una infracción, tomar todas las medidas razonables y necesarias para responder a la infracción y prevenir infracciones similares, como modificar y revisar el programa de compliance(85). Es cierto que, al menos hasta el momento, el valor de dichas certificaciones en un eventual proceso penal tiene consecuencias y resultados inciertos. En primer lugar, porque la certificación fue operada por empresas privadas, las cuales pueden existir y operar exclusivamente con base en intereses puramente comerciales. En segundo lugar, porque al no existir aún un procedimiento de certificación estandarizado, el juez está obligado a evaluar –caso por caso– cómo se llevó a cabo la certificación y el cumplimiento del programa por parte de la entidad, en tercer lugar, se adiciona la ley sobre el tema, que impide a empresarios, particulares, operadores de justicia y demás profesionales involucrados en el proceso conocer la posición de otros actores en el escenario jurídico sobre el valor diferido a dichas certificaciones(86). Más allá de estas consideraciones iniciales, y partiendo del supuesto de un programa de cumplimiento efectivo, es conveniente traer a discusión los beneficios esperados y las consecuencias penales por la implementación de un programa de compliance. Después de verificar que un programa de compliance se ha implementado de manera efectiva, se pueden extraer varias ventajas de este relacionadas en particular: (a) el control de la rendición de cuentas dentro de la empresa, lo que lleva a una reducción de los costos procesales; (b) ventaja competitiva y captación de fondos: la acción preventiva es vista como un aumento de la confianza, una garantía de oportunidades de negocio, una garantía de protección de activos para los directivos y la empresa, además de constituir un importante factor de atracción de los stakeholders; (c) la posible agilidad en las ofertas, especialmente si se prevén mecanismos de prevención; (d) atracción de mano de obra calificada; (e) mantenimiento de estándares internacionales de cumplimiento de deberes y una política de respeto a los derechos humanos, actuando decisivamente en la preservación de la reputación de la empresa; (f) posible reducción de la sanción y control de la responsabilidad del administrador por actos de terceros según la elaboración del sistema de delegación de funciones; (g) mejora del estándar de gestión organizacional(87). Por otra parte, las ventajas no están exentas de inconvenientes, en especial: (a) la posible inmovilización de la producción por la adopción de un estándar estricto de cumplimiento de deberes; (b) ampliación del ámbito de la rendición de cuentas aun dentro del ámbito empresarial (independientemente de las garantías procesales penales); (c) aumento de los costos de transacción, en particular debido a la necesidad de mantener el departamento de compliance (que requiere, sobre todo, capacitación y especialización continuas); (d) falta de definición en cuanto a la aplicación judicial de los programas de compliance, especialmente debido al déficit legislativo generalmente verificado(88). Analizando los aspectos abordados, no cabe duda de que las ventajas superan, con creces, las supuestas desventajas señaladas. Sin embargo, el éxito de los programas de compliance aún depende de mecanismos de coerción estatal o de organismos internacionales, ya que al depender únicamente del voluntarismo de las empresas se corre el riesgo de que las certificaciones acaben degenerando en una autorregulación simbólica o cosmética, especialmente frente a la opinión pública, o una mera herramienta de marketing, que solo contribuye a su desprestigio(89). Luego de las diversas y necesarias consideraciones sobre los compliance programs de manera amplia, es momento de encaminar el tema al ámbito penal. Esto se debe a que, mientras los programas apuntan a prevenir y reprimir prácticas contrarias a las normas “en”, “contra” y “a través” de la empresa, el compliance program también tiene como objetivo prevenir y reprimir conductas delictivas(90). El compliance, en efecto, se ha convertido en objeto de estudio en las más variadas ramas del ordenamiento jurídico, de las que el derecho penal no es una excepción(91). De hecho, si bien la discusión sobre la organización en compliance existe desde el año 1930, es en este momento cuando su contenido e implicaciones se han convertido en uno de los temas de estudio más relevantes de la doctrina penal en la actualidad(92). En la medida en que las empresas cumplen con las normas legales y éticas, es fácil concluir que existen programas de compliance que producen efectos en diferentes áreas de negocio, lo que no impide que un solo programa preventivo evite un conjunto de riesgos de distinta naturaleza(93). Así, si bien se utiliza como un mecanismo empresarial de evitación y detección de infracciones legales en general, el término compliance se suele particularizar de acuerdo con el ámbito legal específico en el que repercuten sus medidas operativas (así, por ejemplo, se habla de compliance de las normas de libre competencia, compliance fiscal, compliance empresarial, etc.). En este sentido, la expresión criminal compliance también se utiliza para referirse al sistema de cumplimiento normativo que busca asegurar el cumplimiento específico de las normas legales y penales por parte de los integrantes de la empresa(94). Parece, por tanto, que el criminal compliance representa una especificidad de un área más amplia de conocimiento, el compliance, que consiste, según Saavedra, en un estado dinámico de conformidad a una orientación normativa de conducta con relevancia jurídica, caracterizada por el compromiso con la creación de un sistema complejo de políticas, controles internos y procedimientos diseñados para garantizar que la empresa se mantenga en un estado de compliance y, en el caso de criminal compliance, no se vea involucrada en procesos o investigaciones penales(95). No hay nada nuevo, por tanto, en la idea de que las empresas, en el ejercicio de su actividad, deben ajustarse a la ley penal. En este contexto, el criminal compliance debe entenderse como un conjunto de medidas encaminadas a lograr que todos los miembros de una empresa, desde el presidente del consejo de administración hasta el último empleado, cumplan con los mandatos y prohibiciones legales y penales, y que, en caso de ocurrencia de alguna infracción penal, sea posible su descubrimiento y adecuada sanción(96). Como afirma Bock, la ciencia del criminal compliance se ocupa principalmente del tema de la responsabilidad empresarial, esto es, de las medidas que la dirección empresarial, en el marco de su deber de supervisión, debe adoptar para evitar la vulneración de los deberes jurídico-penales por parte de quienes actúan en nombre o por cuenta de la empresa(97), a través de la prevención o reducción de riesgos(98). En la práctica, lo más habitual es que las empresas cuenten con un programa general de compliance, en el que la observancia de la ley afecta a todos los sectores de la empresa. Esta no es, sin embargo, una regla absoluta, ya que es posible que una empresa opte por desarrollar un programa sectorial que se encargue de asegurar el cumplimiento de las normas en un contexto legal específico(99). De esta forma, el criminal compliance puede ser parte del compliance general o parte de un programa específico y, de una forma u otra, representará un conjunto de medidas necesarias y permitidas para evitar que los miembros de la empresa cometan delitos en el ámbito empresarial, descubra su realización y, eventualmente, sancionar internamente a los responsables y realizar las comunicaciones pertinentes a las autoridades competentes(100). Dichos programas intraempresariales de cumplimiento prevén ejercicios permanentes de debida diligencia para detectar conductas delictivas, tales como la promoción de instrumentos de cultura organizacional para incentivar conductas éticas tendientes al cumplimiento de compromisos con la ley; control en la contratación de personas con antecedentes éticos dudosos (“registros sucios”); adopción de procedimientos estandarizados propagados a los empleados de la empresa, controles y auditorías permanentes; sanción de los involucrados con prácticas no éticas, y la adopción de medidas preventivas a la comisión de nuevos delitos (cuando eventualmente se haya identificado alguno)(101). El criminal compliance, por lo tanto, tiene un doble impacto en el sistema de justicia penal. Por un lado, el sistema de cumplimiento normativo debe conducir a una reducción del número de infracciones penales dentro de la empresa. Por otro lado, revelar una actitud de fidelidad a la ley que, tratándose de la constatación de un delito, debe (o al menos debería) influir en el criterio de atribución penal, o bien, en todo caso, de la imposición de la correspondiente sanción(102). Esta vez, el objetivo no es crear un programa normativo que favorezca la actividad de la empresa en situaciones límite, permitiendo escapar de la responsabilidad penal, sino delimitar el perímetro de las conductas prohibidas para que se puedan prevenir y reprimir las prácticas contrarias a las leyes o normas definidas(103). No se trata, como pudiera parecer inicialmente, de un mero mecanismo que pretende preservar a los administradores de la persecución penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus actividades empresariales. Esta perspectiva conduciría a una simple transferencia de la responsabilidad penal de los administradores a otros empleados de la empresa, con costos empresariales igualmente graves, como multas, indemnizaciones, daño reputacional o pérdida de capacidad competitiva. Lo que busca (o debería buscar) el criminal compliance es la reducción efectiva de los riesgos de infracciones penales mediante la adopción de un conjunto de medidas preventivas(104). En otras palabras, se trata de implantar modelos organizativos y de gestión que decidan las medidas de prevención de delitos, incluyendo mecanismos adecuados de control de vigilancia y detección, reduciendo significativamente el riesgo de su comisión(105). El deber de controlar los riesgos derivados de la actividad empresarial, en efecto, no necesariamente debe observarse desde el punto de vista del criminal compliance. De esta forma, corresponderá a la administración decidir si el cumplimiento de su deber de evitar la generación de riesgos penalmente relevantes debe hacerse a través de un sistema normativo u otros mecanismos alternativos(106). De hecho, el derecho penal no puede establecer una obligación de crear programas de compliance para todo tipo de empresas, ya que esta obligación solo existe con carácter general para determinadas empresas(107), generalmente relacionados con el sistema financiero, en los términos de la legislación de cada país. Sin embargo, aunque para la mayoría de las empresas esto no es obligatorio, no cabe duda de que, en la actualidad, el criminal compliance es una de las mejores formas de evitar que la actividad empresarial cometa hechos penalmente relevantes y, si se producen, una vez detectados no se repitan(108). Más: que una vez verificada puede dar lugar al análisis de posible remoción o atenuación de responsabilidad penal, no solo de la persona jurídica involucrada, sino también de sus administradores.

5. Consideraciones finales.

El derecho, por esencia, tiene como finalidad que todas las personas, naturales y jurídicas, cumplan las normas. Sin embargo, habiendo superado las posibilidades del Estado para regular adecuadamente todos los ámbitos en los que debe actuar, la autorregulación muestra una evolución en la disciplina y control del ámbito empresarial. En este sentido, los modelos de autorregulación regulados son los que mejor responden al interés del Estado de reorganizar sus actividades a través del intervencionismo a distancia, con la participación y colaboración de la empresa regulada. El término compliance, aunque relacionado con el complejo y estructurado mecanismo de integridad y cumplimiento de las normas en general, tiene especificidades relacionadas con cada área identificada como relevante en la matriz de riesgos de la empresa (ambiental, fiscal, laboral, regulatorio, penal, etc.). En este sentido, el criminal compliance, orientado a la identificación, seguimiento y control de riesgos de carácter penal, presupone dos análisis fundamentales, a saber, el primero de estos orientado a la observancia de normas jurídico-penales (muchas veces relacionadas con normas jurídicas de otros ámbitos, lo que sin duda aumenta la complejidad de la tarea), para evitar la comisión de delitos (análisis preventivo), y las consecuencias penales derivadas de la comisión de un delito no prevenido por el programa de cumplimiento (análisis punitiva).

6. Referencias bibliográficas

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Notas al pie:

(1) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019. p. 15-17.

(2) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019 (reimpressão), p. 25.

(3) Las causas de la expansión del derecho penal, según Silva Sánchez, son: (a) nuevos intereses, con aparición de nuevos bienes jurídicos y aumento de la valoración de los existentes, al punto de ser protegidos por el Derecho Penal; (b) la aparición efectiva de nuevos riesgos, derivados de la forma social postindustrial en que vivimos; (c) la institucionalización de la inseguridad, fruto de la misma sociedad postindustrial (del riesgo), con recurso cada vez más frecuente a formas de peligro; d) el sentimiento social de inseguridad (subjetiva) que, además de no tener una relación probada con el nivel de existencia objetiva de riesgos personales e inmediatos, tiene una relación innegable con los medios de comunicación (que, si no crean el miedo, al menos son capaces de reforzarlo o estabilizarlo), haciendo que, cada vez más, la seguridad se convierta en una pretensión social a la que el Estado y, en particular, el Derecho Penal, deben dar respuesta; (e) la configuración de una sociedad de sujetos pasivos, en la medida en que la sociedad del estado de bienestar se configura cada vez más como una sociedad de clases pasivas, donde también existe una resistencia psicológica a la aceptación del caso fortuito o la admisión de la posibilidad de daño por casualidad (la víctima siempre pregunta quién es el responsable, si bien es cierto, a veces, que la respuesta correcta es que “nadie es responsable”); (f) la identificación de la mayoría con la víctima del delito, haciendo que el Derecho Penal tienda a perder su característica de defender a los ciudadanos (delincuentes) y convertirse también (y especialmente) en víctimas; (g) el descrédito de otras instancias de protección, en la medida en que el Derecho Civil y el Derecho Administrativo no parecen tener la fuerza suficiente para la protección pretendida por la sociedad debido a un número creciente de valores, desencadenando una expansión ad absurdum de la otrora ultima ratio, y trasladando al Derecho Penal una carga que no puede llevar; (h) los atípicos gestores morales, adquiriendo hoy tanta o mayor relevancia que los tradicionales sectores burgueses-conservadores, las asociaciones que defienden los más diversos derechos e intereses (por lo general organizaciones no gubernamentales), dando un vuelco tal que quienes antes han repudiado el Derecho Penal como arma armada de las clases poderosas contra los “subalternos” ahora reclaman precisamente más Derecho Penal contra las clases poderosas; (i) la actitud de la izquierda política que, superando el típico modelo preexistente (en el que los partidos y grupos comúnmente denominados de “derecha” asumían las tesis de aumentar la seguridad mediante una mayor presión punitiva, mientras que los partidos y organizaciones “en el izquierda” aparentemente defendían la posición opuesta, de reducir la presión punitiva), comienza a tratar de criminalizar los delitos contra los valores colectivos que estaban en auge durante la década de 1980, como los derechos de los trabajadores y las mujeres, la protección del medio ambiente, intereses minoritarios, discriminación, racismo y delitos de cuello blanco; (j) el gerencialismo, convirtiendo el Derecho Penal en un eficaz mecanismo de gestión de determinados problemas, sin conexión con los valores, en el que el desprecio por la forma y el contenido se manifiesta significativamente en la demanda de instrumentos rápidos y eficaces para controlar el crimen de los poderosos (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 27-74).

(4) FELDENS, Luciano. A criminalização da atividade empresarial no Brasil: entre conceitos e preconceitos. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 10, n. 41, p. 33-44, abr./jun. 2011, p. 34.

(5) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019 (reimpressão). p. 25-26.

(6) TIEDEMAN, Klaus. El concepto de derecho económico, de derecho penal económico y de delito económico. Revista chilena de derecho, Santiago, v. 10, n. 1, 1983, p. 59-68, p. 66.

(7) BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. El derecho penal económico: un estudio de derecho positivo español. Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1973, p. 92-139, p. 96.

(8) DIAS, Jorge de Figueiredo, O direito penal económico entre o passado, o presente e o futuro. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. n. 3, v. 22, 2012, p. 521-543, p. 523.

(9) Según André-Jean Arnaud, el intento de ampliar la reflexión sobre la globalización, en términos de pensamiento jurídico, se toparía con la cuestión de la posmodernidad en el derecho. El hecho de que los dos temas no se asocien a menudo se debe simplemente a que parecen preocupar a diferentes comunidades científicas: la globalización sería preferentemente un asunto de economistas y politólogos, mientras que la posmodernidad sería un asunto de filósofos y sociólogos. Sin embargo, los problemas planteados por uno y otro tienen aspectos que están íntimamente relacionados entre sí. (ARNAUD, André-Jean. O direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 195-196). De hecho, se puede argumentar que la globalización es la última aceleración de la posmodernidad y, con ella, el último avance del capitalismo (SCHÜNEMANN, Bernd. Obras. 1a. ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2009. t. 2, p. 39-40), consistente en una respuesta a la desregulación cada vez más comprobada, frente a una concepción de que el mercado lo regularía todo. Como retrata Faria Costa, la información en tiempo real y tendencialmente global que proporciona internet ha comprimido el espacio y el tiempo, transformando el mercado mundial (al menos en términos de información) en algo similar al mercado de mercancías de una pequeña feria medieval (COSTA, José de Faria. Direito Penal e globalização. 1a. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 44). Para Giddens, la globalización experimentada es, en muchos sentidos, no solo nueva sino también revolucionaria (GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós. Rio de Janeiro: Record, 2000. p. 20), lo que representa una intensificación de las relaciones a escala mundial, de tal manera que los eventos locales están moldeados por eventos que ocurren a distancia (GIDDENS, Anthony. As consequências da pós-modernidade. São Paulo: UNESP, 1991, p. 69). De manera crítica, Beck argumenta que globalización es la palabra más utilizada, abusada, nebulosa, menos definida y más incomprendida de los últimos tiempos. Aun así, la globalización económica está en el centro del debate público. Como denominador común de todas las diferentes dimensiones y controversias de la globalización, el autor señala que la globalización representa el fin de la idea de que las personas viven e interactúan en espacios cerrados y delimitados de los Estados y sus respectivas sociedades, ganando dinero, tecnología, bienes, información, personas e ideas cruzan fronteras, imponiendo una forma de vida transnacional, a menudo no deseada encomprensible (BECK, Ulrich. O que é globalização?. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 44-47).

(10) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019 (reimpressão), p. 25.

(11) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2a. ed. Madrid: Edisofer, 2016, p. 7.

(12) SILVA, Germano da. Responsabilidade penal nas sociedades e dos seus administradores e representantes. São Paulo/Lisboa: Verbo, 2008, p. 14.

(13) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019., p. 19.

(14) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019, p. 21.

(15) SILVA, Germano da. Responsabilidade penal nas sociedades e dos seus administradores e representantes. São Paulo/Lisboa: Verbo, 2008, p. 14.

(16) Embora usualmente tratadas como sinônimos, a definição de empresa não se confunde com a de sociedade. Em quanto a primeira guarda relação com o exercício de uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (nos termos do artigo 966 do Código Civil Brasileiro) ou a qualquer entidade que, independentemente da sua forma jurídica, exerce uma atividade económica (de acordo com a Recomendação da Comissão das Comunidades Europeias de 6 de maio de 2003), a sociedade diz respeito à forma de constituição da empresa, usualmente amparada em critérios de faturamento e atividade a ser desenvolvida.

(17) FELDENS, Luciano. A criminalização da atividade empresarial no Brasil: entre conceitos e preconceitos. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 10, n. 41, p. 33-44, abr./jun. 2011, p. 40.

(18) FELDENS, Luciano. A criminalização da atividade empresarial no Brasil: entre conceitos e preconceitos. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 10, n. 41, p. 33-44, abr./jun.2011, p. 41.

(19) SILVA, Germano da. Responsabilidade Penal nas Sociedades e dos seus Administradores e Representantes. São Paulo/Lisboa: Verbo, 2008, p. 15.

(20) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019, p. 21.

(21) SILVA, Germano da. Responsabilidade penal nas sociedades e dos seus administradores e representantes. São Paulo/Lisboa: Verbo, 2008, p. 15.

(22) Entre los estatutos penales de la legislación brasileña que se relacionan con el derecho penal de la empresa, se pueden destacar los siguientes: Ley 1.521/1951 (define los delitos contra la economía popular); Ley 4.591/1964 (sobre condominios en edificios y desarrollos inmobiliarios); Ley 4.595/1964 (trata de las políticas e instituciones bancarias y crediticias, además de crear el Consejo Monetario Nacional); Ley 4.947/1966 (establece normas de derecho agrario); Ley 6.766/1979 (prevé la subdivisión de suelo urbano); Ley 7.492/1986 (define los delitos contra el sistema financiero nacional); Ley 8.078/1990 (sobre protección al consumidor, tipificando delitos contra las relaciones de consumo); Ley 8.137/1990 (define los delitos contra el orden fiscal, económico y otros delitos contra las relaciones de consumo); Ley 8.666/1993 (que instituye normas para las licitaciones y contratos de la Administración Pública); Ley 9.279/1996 (regula los derechos y obligaciones relacionados con la propiedad industrial); Ley 9.605/1998 (trata de sanciones penales y administrativas aplicadas a conductas y actividades nocivas para el medio ambiente); Ley 9.613/1998 (trata de los delitos de lavado u ocultamiento de bienes, derechos y valores y tiene por objeto impedir la utilización del sistema financiero para fines ilícitos); la Ley 10.303/2001 (que, modificando disposiciones de la Ley 6.385/1976, crea delitos contra el mercado de capitales); Ley 11.101/2005 (ley de quiebras) y Ley 11.105/2005 (establece normas de seguridad y mecanismos de inspección que involucran organismos genéticamente modificados). Junto a ellas, cabe destacar nuevas leyes que, en varias ocasiones, modificaron el texto de las leyes antes mencionadas (por ejemplo, las recientes reformas de la Ley 9.613/1998, en materia de lavado de activos, y de la Ley 8.137/1990, en materia de delitos contra el orden económico), así como los delitos previstos en el Código Penal, tales como apropiación indebida de la seguridad social (art. 168-A), evasión de aportes a la seguridad social (art. 337-A) y peculado (art. 334).

(23) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019, p. 38.

(24) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019, p. 38

(25) FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. El compliance penal tributário. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 211-242, p. 212.

(26) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019, p. 18.

(27) BECKER, Gary. Gary S. Crime and punishment: an economic approach. Journal of Politics and Economics. Chicago, v. 76, nº 2, 1968, p. 169-217.

(28) SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.

(29) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2a. ed. Madrid: Edisofer, 2016. p. 7-8.

 (30) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019, p. 27.

(31) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2a. ed. Madrid: Edisofer, 2016, p. 9-10. (32) SILVA, Germano da. Responsabilidade penal nas sociedades e dos seus administradores e representantes. São Paulo/Lisboa: Verbo, 2008, p. 14-15.

(33) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2a. ed. Madrid: Edisofer, 2016, p. 7.

(34) SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 116-117.

(35) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2a. ed. Madrid: Edisofer, 2016, p. 10-13.

(36) SOUSA, Susana Aires de. Questões fundamentais de direito penal da empresa. Coimbra: Almedina, 2019, p. 18.

(37) BRAITHWAITE, John. The new regulatory state and the transformation of criminology. British Journal of Criminology (2000) 40, 222-238, p. 222.

(38) NIETO MARTÍN, Adán. O cumprimento normativo. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 29-60, p. 38.

(39) La crisis de 2008, por ejemplo, afectó a la economía a nivel global y desencadenó una pérdida de confianza en las entidades bancarias (como principales intermediarios del sistema financiero), poniendo de manifiesto la necesidad de proteger la integridad del propio mercado y la estabilidad económica del sistema, especialmente a través de una mayor regulación (RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito Penal Económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019, p. 47).

(40) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019 (reimpressão), p. 46. (41) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de Autorregulación regulada? En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 44-45.

(42) NIETO MARTÍN, Adán. O cumprimento normativo. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 29-60, p. 41-42.

(43) CHOUKR, Fauzi Hassan; BRITO, Alexis de Couto. Relatório brasileiro: questionário internacional compliance. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 1311-1345, p. 1328. (44) NIETO MARTÍN, Adán. O cumprimento normativo. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 29-60, p. 41-42.

(45) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de Autorregulación regulada? En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 48-51.

(46) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de Autorregulación regulada? En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 52.

(47) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito Penal Económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019 (reimpressão). p. 46.

(48) NIETO MARTÍN, Adán. O cumprimento normativo. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 29-60, p. 38.

(49) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019 (reimpressão). p. 46.

(50) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de Autorregulación regulada? En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 46-47.

(51) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autorregulación y Derecho Penal de la Empresa: ¿una cuestión de responsabilidad individual?, Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico. Buenos Aires: BdeF, 2009, p. 53.

(52) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de Autorregulación regulada? En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 45-46.

(53) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autorregulación y Derecho Penal de la Empresa: ¿una cuestión de responsabilidad individual?, Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico. Buenos Aires: BdeF, 2009, p. 53.

(54) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de Autorregulación regulada? En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 48.

(55) FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. El compliance penal tributário. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 211-242, p. 212.

(56) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019 (reimpressão), p. 48-49.

(57) CHOUKR, Fauzi Hassan; BRITO, Alexis de Couto. Relatório brasileiro: questionário internacional compliance. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 1311-1345, p. 1328.

(58) CARRIL, Rodrigo. Autorregulação e compliance: um debate necessário. Manual de compliance. Christian Karl de Lamboy (organizador). São Paulo: Instituto ARC, 2017, p. 421-445, p. 435.

(59) LAUFER, William S. Corporate liability, risk shifting, and the paradox of compliance. Vanderbilt Law Review. v. 52. out. 1999, p. 1343-1420, p. 1393.

(60) SIEBER, Ulrich. Programas de compliance en el derecho penal de la empresa: una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. El derecho penal económico en la era compliance. Luis Arroyo Zapatero e Adán Nieto Martín (diretores). Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 63-109, p. 63.

(61) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Deberes de vigilancia y compliance empresarial. En: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz de. Compliance y teoría del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 100.

(62) GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. Persona jurídica, responsabilidad criminal, modelo de cumplimiento y proceso penal: una presentación. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 17-21, p. 17.

(63) NIETO MARTÍN, Adán. O cumprimento normativo. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 29-60, p. 29.

(64) SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance criminal: conceito, fundamentos e tendências. Manual de compliance. Christian Karl de Lamboy (organizador). São Paulo: Instituto ARC, 2017, p. 825-841, p. 832-833.

(65) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Jesús-María Silva Sánchez, Raquel Montaner Fernández (organizadores). Barcelona: Atelier, 2013, p. 55.

(66) CHOUKR, Fauzi Hassan; BRITO, Alexis de Couto. Relatório brasileiro: questionário internacional compliance. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 1311-1345, p. 1328.

(67) SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance criminal: conceito, fundamentos e tendências. Manual de compliance. Christian Karl de Lamboy (organizador). São Paulo: Instituto ARC, 2017, p. 825-841, p. 833

(68) SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 115-122.

(69) Klaus Tiedeman se refiere al compliance como una “moda importada de los EE. UU.” (TIEDEMAN,Klaus. El derecho comparado en el desarrollo del derecho penal económico. El Derecho Penal Económico en la Era Compliance. Luis Arroyo Zapatero e Adán Nieto Martín (diretores). Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 31-43, p. 37)

(70) NIETO MARTÍN, Adán. O cumprimento normativo. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 29-60, p. 31.

(71) Son antiguas las discusiones en torno a la ética en la empresa y en los negocios (ética empresarial), cuyos principios deben regir la actuación de los administradores y de la propia empresa, y se debe considerar que, en la actualidad, la reputación de la empresa está cada vez más ligada a su postura ética, que también se externaliza a través del programa de cumplimiento (FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. El compliance penal tributário. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 211-242, p. 212).

(72) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019, p. 57-58.

(73) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019, p. 61.

(74) NIETO MARTÍN, Adán. Fundamento e estruturados programas de compliance. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenadorda edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 131-162, p. 142.

(75) NIETO MARTÍN, Adán. Fundamento e estrutura dos programas de compliance. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 131-162, p. 141-142.

(76) NIETO MARTÍN, Adán. Fundamento e estrutura dos programas de compliance. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 131-162, p. 143.

(77) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019, p. 61-63.

(78) NIETO MARTÍN, Adán. Fundamento e estrutura dos programas de compliance. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 131-162, p. 143.

(79) NIETO MARTÍN, Adán. Fundamento e estrutura dos programas de compliance. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 131-162, p. 143.

(80) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019, p. 61-63.

(81) SAAD-DINIZ, Eduardo. Cumprimento normativo, criminologia e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 123-129, p. 129.

(82) MUERZA ESPARZA, Julio. Aplicación y control procesal de los modelos de organización y funcionamiento. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 1039-1060, p. 1043.

(83) GARCIA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Piura (Perú): Universidad de Piura, 2014, p. 69. (84) Principles of Federal Persecution of Business Organizations. 9-28.900. Disponível em: http://www.wlrk.com/docs/corpchargingguidelines.pdf. Acesso em: 30 jan. 2023, p. 14.

(85) MARTÍN, Jay; MCCONNEL, Ryan D.; SIMON, Charlotte. Plan now or pay later: the role of compliance in criminal cases. 2011. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/256008349_ Plan_Now_or_Pay_Later_The_Role_of_Compliance_in_Criminal_Cases. Acesso em: 30 jan. 2023, p. 9

(86) NEIRA PENA, Ana María. La efectividad de los criminal compliance programs como objeto de prueba en el proceso penal. Política criminal. V. 11, N. 22. Diciembre 2016. p. 467-520. Disponível em http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A5.pdf. Acesso em 30jan. 2023, p. 495.

(87) SAAD-DINIZ, Eduardo. A criminalidade empresarial e cultura de compliance. Revista Eletrônica de Direito Penal. Ano 2. Volume 2. Número 2. Dezembro de 2014. Disponível em http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redpenal/article/view/14317/10853. Acesso em: 01 dez. 2020. p. 114.

(88) SAAD-DINIZ, Eduardo. A criminalidade empresarial e cultura de compliance. Revista Eletrônica de Direito Penal. Ano 2. Volume 2. Número 2. Dezembro de 2014. Disponível em http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redpenal/article/view/14317/10853. Acesso em: 30 jan. 2023. p. 114-115.

(89) NIETO MARTÍN, Adán. O cumprimento normativo. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 29-53, p. 39-40.

(90) ANTUNES, Maria João. Privatização das investigações e compliance criminal. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, v. 28, n. 1, p. 119-127, jan./abr. 2018, p. 119

(91) ROTSCH, Thomas. Criminal compliance. Revista para el Análisis del Derecho – InDret. Disponível em http://www.raco.cat/index. php/InDret/article/view/260786/347968. Acesso em: 30 jan. 2023. p. 3.

(92) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Jesús-María Silva Sánchez, Raquel Montaner Fernández (organizadores). Barcelona: Atelier, 2013. p. 54.

(93) FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. El compliance penal tributário. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 211-242, p. 211-212.

(94) GARCÍA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Piura (Perú): Universidad de Piura, 2014, p. 53.

(95) SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance criminal: conceito, fundamentos e tendências. Manual de compliance. Christian Karl de Lamboy (organizador). São Paulo: Instituto ARC, 2017, p. 825-841, p. 840.

(96) COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas. Jesús-María Silva Sánchez, Raquel Montaner Fernández (organizadores). Barcelona: Atelier, 2013, p. 54-55.

(97) BOCK, Denis. Compliance y deberes de vigilancia en la empresa. Compliance y teoría del derecho penal. Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel, Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 107-108.

(98) SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance criminal: conceito, fundamentos e tendências. Manual de compliance. Christian Karl de Lamboy (organizador). São Paulo: Instituto ARC, 2017, p. 825-841, p. 834-835.

(99) No mesmo sentido: FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. El compliance penal tributário. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 211-242, p. 212.

(100) GARCÍA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Piura (Perú): Universidad de Piura, 2014, p. 53-54.

(101) SHECAIRA, Sérgio Salomão; ANDRADE, Pedro Luiz de Bueno de. Compliance e o direito penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 18, n. 222, p. 2, mayo 2011, p. 2.

(102) GARCÍA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Piura (Perú): Universidad de Piura, 2014, p. 57

(103) RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019, p. 47.

(104) GARCÍA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Piura (Perú): Universidad de Piura, 2014, p. 57-58.

(105) CASTILLEJO MANZANARES, Raquel. Los principios probatorios y el compliance. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómez Colomer (diretor) e Christa M. Madrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 583-607, p. 583.

(106) GARCÍA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Piura (Perú): Universidad de Piura, 2014, p. 56.

(107) NIETO MARTÍN, Adán. A institucionalização do sistema de compliance. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad-Dinniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2a. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 231-248, p. 234-235.

(108) GARCÍA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Piura (Perú): Universidad de Piura, 2014, p. 56

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Este artículo es una republicación. La publicacion original pertenece a la Revista Derecho, Innovación y Desarrollo Sustentable Número 12 de abril de 2023 de la Editorial El Derecho (Argentina), cuyo link se acompaña a continuación, agradeciendo especialmente a su director Dr. Emiliano Carlos Lammanna Guiñazú, la generosidad y buena predisposición.

https://www.elderecho.com.ar/pop.php?option=publicacion&idpublicacion=729&idedicion=19946

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(i). Objeto y ámbito de aplicación.

Antes que nada, se debe establecer el objetivo del protocolo, indicando básicamente que mediante ese documento se buscará fijar las reglas que se aplicarán en la investigación de las denuncias formuladas en caso de incumplimiento del código de ética y/o conducta que se registren en el ámbito de una determinada organización.

Es importante destacar que, a fin de lograr la efectividad plena del protocolo, la organización deberá asegurar el conocimiento del mismo, reforzando las inducciones de tipo “on-boarding”, las capacitaciones periódicas del personal y la disponibilidad de la documentación en plataformas de intranet así como en web institucionales que puedan ser accedidas por terceras partes vinculadas a la organización.

A continuación, se deberá fijar el ámbito de aplicación del protocolo, que en la generalidad de los casos comprenderá a todos los empleados/as de la organización, sin distinción de rango o posición jerárquica, así como también a cualquier persona vinculada a la organización, terceros interesados que podrán definirse en el texto del protocolo, comprendiendo a modo de ejemplo sindicatos, proveedores, clientes, usuarios u otros, que puedan tener conocimiento de alguna violación al código de ética y/o conducta de la organización.

(ii). Procedimiento.

Luego, se deberá establecer el procedimiento de actuación propiamente dicho; los pasos a seguir una vez recibida la denuncia, que es en definitiva el núcleo del protocolo. A todo efecto, será de importancia la observación de determinados principios que se mencionan en el párrafo siguiente.

Garantía de confidencialidad, extendida al contenido del reporte, brindando especial cuidado al resguardo de la información y documentación presentada o producida, y – según el caso- a la identidad del denunciante, protegiendo la intimidad y la dignidad de todas las personas implicadas en la denuncia, para lograr los mejores resultados posibles en pos de brindar una salida a la situación planteada.

Imparcialidad en el proceso y evaluación objetiva de la información suministrada.

Celeridad en el tratamiento de los casos, prioridad y tramitación urgente, atendiendo a la naturaleza de la denuncia.

Investigación exhaustiva de los hechos llevada a cabo por el o los responsables de la investigación, incluso por profesionales especializados, en caso de que fuese necesario.

Aplicación de medidas disciplinarias en caso que correspondieren, incluyendo la desvinculación laboral.

Indemnidad frente a represalias, lo cual resulta fundamental para promover las denuncias.

Las vías de reporte de irregularidades, incumplimientos y/o vulneraciones que den lugar a denuncias, deberán poder ser realizadas mediante distintos canales de comunicación, tales como líneas de teléfono, correo electrónico y formulario web, ya sea por miembros del personal de la organización o terceras partes relacionadas, como se ha mencionado previamente.

Los reportes podrán realizarse –a elección de la organización– de forma identificada, suministrando el denunciante los datos de identificación personal; anónima, omitiendo toda referencia a sus datos de identificación personal; bajo reserva, proporcionando sus datos de identificación personal únicamente a requerimiento de autoridad judicial y/o administrativa.

Se aconseja que al momento de la formalización de la denuncia, el denunciante pueda contar con el tiempo suficiente para explayarse libremente, sin perjuicio de que se le pueda requerir información adicional, a fin de proseguir con la investigación que el hecho denunciado amerite. De esta forma y con el fin de brindar herramientas claras al momento de formalizarse el reporte, podrá implementarse un formulario guiado, con un listado de preguntas simples, con una proposición por pregunta. No obstante, y es con especial énfasis que se remarca este aspecto, deberá garantizarse la libertad en torno al objeto de la denuncia y los hechos secundarios así como también referencias de tiempo, lugar y circunstancias que quieran establecerse.

(iii). Investigación.

Las denuncias inicialmente serán recibidas a través de las vías de comunicación referidas, para luego ser procesadas y clasificadas conforme la materia de que se trate y de ese modo poder ser puestas a disposición del comité de investigación. En muchas organizaciones, se puede crear un comité ad hoc o funcionar un cuerpo de investigación de forma permanente. Es frecuente hablar de comité de ética o de investigaciones, por ejemplo.

El tratamiento de cada denuncia dependerá de la información suministrada por el denunciante, de la clasificación que se le otorgue a la denuncia, de las derivaciones que se hubieren realizado para profundizar en el conocimiento de los hechos, entre otros factores.

El responsable principal designado de la investigación, sea una persona o un cuerpo de investigación como el mencionado comité, será obviamente quien lleve adelante el proceso e inste las acciones que considere pertinente para llegar a la verdad material de los hechos.

El proceso formal de investigación de la denuncia no deberá superar un período fijo de tiempo, por ejemplo, 30 días desde la recepción formal de la misma. Pues, debe ser recordado y tenido en cuenta el principio de celeridad, y agregar asimismo el de economía procesal. Tomar la investigación con tiempos laxos no sólo resulta ineficiente sino que atenta contra el objetivo del protocolo, ya que no sólo se debe investigar hechos denunciados pasados sino que en muchos casos se está frente a una situación continúa que se proyecta en el tiempo, a la que se debe poner un freno.

Se citará al denunciante a los fines de que amplíe los extremos de la denuncia y aporte elementos de prueba, si los tuviere. Es recomendable aplicar determinadas formalidades procesales a tal entrevista, como ser, la presencia de dos personas para asegurar un determinado nivel de imparcialidad, la transcripción de lo conversado con posterior lectura de lo labrado y suscripción de un informe por parte del entrevistado.

Los investigadores podrán también efectuar entrevistas con el entorno laboral del dependiente denunciado y/o denunciante a los fines de recabar mayores elementos de prueba y/o corroborar los extremos contenidos en la denuncia. Dichas entrevistas podrán ser individuales o grupales, manteniendo siempre la confidencialidad de las actuaciones. Asimismo, los investigadores podrán requerir informes a las distintas áreas de la organización relacionadas con el objeto de la denuncia y/o las partes intervinientes.

(iv). Decisión Final.

Concluida la investigación, el responsable principal elaborará un informe confidencial y secreto que incluirá la información recabada, el contenido de las entrevistas efectuadas y las conclusiones finales, así como la propuesta para la resolución del caso.

Dicho informe será elevado al superior jerárquico encargado de tomar un temperamento final respecto de la denuncia formulada; este aspecto puede recaer en un área específica, en una persona física o bien, en un conjunto de personas que sean convocadas a tal efecto, generándose una suerte de instancia superior, distinta a aquella encargada de la etapa de investigación.

La decisión final podrá consistir en el archivo de las actuaciones; la derivación a área de recursos humanos para la formulación del correspondiente reproche disciplinario; o la implementación de acciones correctivas o de mitigación.

Adoptada la decisión definitiva respecto del resultado de la investigación, se comunicará la misma al denunciante, como instancia previa al archivo de las actuaciones. Caso de disconformidad, quedarán habilitadas las correspondientes vías administrativas y/o judiciales.

La falsa denuncia. Ante este supuesto particular la organización repudiará toda la formulación de denuncias que no se ajusten a la realidad o sean reputadas falsas, una vez iniciada la investigación. En tales supuestos, verificada la intencionalidad de la denuncia considerada falsa, quien la hubiere formulado será pasible de las sanciones disciplinarias que correspondan a su accionar.

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