(i). Introducción.
El término compliance es sin dudas una palabra de origen anglosajón, que puede traducirse de forma sucinta como “cumplimiento normativo” en el marco de una organización, comúnmente, una empresa. Cumplimiento como acción de cumplir con las obligaciones propias de la organización, sean requisitos que provienen del mundo exterior y/o compromisos internos adaptados voluntariamente por la misma. Pero en la realidad de los hechos, compliance es mucho más que cumplimiento normativo. Y si se piensa con detenimiento, compliance no debe circunscribirse a una norma, sino a un comportamiento. De ahí la profunda vinculación de compliance con conceptos más profundos, que deben de estar hondamente arraigados a toda organización, sus valores, cultura, visión, reputación, ética.
De esta forma, se lo puede describir como un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptadas por las entidades de existencia ideal para identificar, clasificar, gestionar y corregir sus riesgos, sea en el ámbito cambiario, financiero, obra pública, industrias, otros, a fin de evitar o reducir los riesgos propios de la actividad empresarial u organizacional, dando lugar al fenómeno de la autorregulación.
(ii). El Oficial de Cumplimiento: Evolución, extraterritorialidad y funciones.
La figura del Oficial de Cumplimiento, conocido también como el Compliance Officer (CO), y asimismo según la jerarquía en el cargo, Chief Compliance Officer (CCO) o Chief Ethics & Compliance Officer (CECO), entre otras denominaciones que pueden encontrarse en el mercado, se ha ido gestando desde mediados del siglo pasado y ha cobrado impulso notorio en los últimos tiempos.
Como consecuencia de la globalización, esta tendencia se ha instalado en Argentina, donde ha crecido la necesidad de contar con esta posición en consideración del cúmulo de legislación y de regulación existente y, en particular, en respuesta a los requerimientos respecto al lavado de activos y financiamiento del terrorismo, establecido básicamente por la ley 25.246 y sus modificaciones, las resoluciones de la Unidad de Información Financiera (UIF) y otros organismos de contralor en la materia tales como el BCRA, CNV o la AFIP.
Haciendo un brevísimo repaso de la historia, es posible afirmar que el Oficial de Cumplimiento como tal nace entre las décadas de 1960 y de 1970 en los Estados Unidos, en el seno de la industria de servicios financiero. Con el tiempo, el Compliance Officer se expandió a otras empresas, pertenecientes a otros rubros e industrias, por orden de la Comisión del Mercado de Valores (la “SEC”), que instó la creación de comités de cumplimiento compuesto por directores independientes. Más adelante, ya en los noventa, las Federal Sentencing Guidelines incluyeron factores atenuantes de responsabilidad para la existencia de programas de cumplimiento, lo que fue reflejado luego en las cortes, que comenzaron a imponer funciones de compliance en los directorios.
Más recientemente, el rol del Oficial de Cumplimiento para asesores de inversiones y fondos mutuales ha sido formalizado mediante el Programa de Reglas de Cumplimiento (Compliance Programs Rules). Y, tras el escándalo de Enron en 2001, se promulgó la Ley Sarbanes Oxley (también llamada SOx, SarbOx o SOA), que es una ley también conocida como el Acta de Reforma de la Contabilidad Pública de Empresas y de Protección al Inversionista, que tiene como finalidad monitorear a las empresas que cotizan en la Bolsa de Valores, evitando que las acciones de las mismas sean alteradas de manera dudosa, mientras que su valor es menor. Su objetivo es evitar fraudes y riesgo de bancarrota, protegiendo al inversor.
Se sigue que, como consecuencia del mundo globalizado en el que vivimos, el Oficial de Cumplimiento ha sido exportado a otras latitudes, asistiendo en las últimas décadas a una verdadera propagación de su figura. Para empezar, las empresas multinacionales ordenan a sus filiales overseas que cumplan determinadas premisas, tales como respetar la ley de trabajo local con rigurosidad e implementar también con severidad un código de ética interno que establezca, por ej., la prohibición de discutir los salarios entre empleados.
Otra cara de esta moneda, es la extraterritorialidad de las leyes federales de países como EE.UU. y del Reino Unido, cuyo campo de aplicación excede el territorio nacional. De esta forma, el Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) o la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos permite denunciar a los agentes o empleados de individuos o empresas de nacionalidad norteamericana que cometen actos de corrupción fuera de las fronteras de los Estados Unidos. Por su parte, el Bribery Act de Reino Unido (2010), prohíbe los pagos a los funcionarios públicos, considerando como funcionario público a aquellos cumplan funciones judiciales, legislativas y administrativas o bien que cumplan una función pública para un país extranjero o agencia pública del país o de un organismo internacional, y también señala entre otras cosas que la responsabilidad penal de un cohecho recae tanto en el funcionario público implicado como en el ejecutivo privado que está involucrado en el hecho.
En suma, el Oficial de Cumplimiento moderno es aquel individuo responsable de supervisar y gestionar todas las cuestiones relacionadas con el cumplimiento normativo de la empresa, incluyendo la identificación de riesgos, el análisis de cambios estatutarios y reguladores, la determinación de medidas preventivas y correctivas, el desarrollo de un códigos de ética interno, la transmisión de formación a directivos y empleados para que conozcan y apliquen todas las normas y la resolución de conflictos de intereses. Será quién además administrará periódicamente la actualización de los procedimientos, realizará investigaciones y auditorías internas, administrará canales de denuncia y sancionará hechos que ameriten amonestación.
(iii). El Oficial de Cumplimiento en la Ley 25.246 de la República Argentina.
Como se ha referido al principio, todos los sujetos obligados por ley 25.246 de Encubrimiento y Lavado de Activos, cuya autoridad de control es la Unidad de Investigación Financiera (U.I.F.), que estén conformados como personas jurídicas, deben designar un Oficial de Cumplimiento (conf. Art. 21 bis). Esta función implica responsabilidades y obligaciones, siendo la principal el sistema de prevención de la organización. Además se destacan: (a). diseñar e implementar procedimientos y controles para prevenir, detectar y reportar operaciones que puedan estar vinculadas a los delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo y velar por el cumplimiento de los mismos, y (b). llevar adelante la política de capacitación al personal con entrenamientos y actualizaciones continuas sobre el tema.
En cuanto a la responsabilidad, cabe decir que la atribución de la misma dependerá de los deberes asumidos e incumplidos dentro de la estructura organizativa de la persona jurídica, así como también de las exigencias normativas previstas en la ya referida ley 25.246. En el orden administrativo sancionatorio será más amplia la atribución de responsabilidad al admitirse de manera genérica toda omisión o imprudencia, mientras que en el ámbito penal dependerá de si realizó la conducta con dolo o si se produjo por una omisión en el deber de cuidado, para el caso en que el delito admita culpa.
(iv). La Ley de Responsabilidad Penal Empresaria y su mención del Oficial de Cumplimiento.
La Ley 27.401 establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas que intervengan de forma directa o indirecta, o bien sean cometidos en su interés o beneficio, o se vean beneficiadas a través del accionar de un tercero, respecto a los siguientes delitos tipificados en el Código Penal de la Nación, a saber, artículo 258 y 258bis, artículo 265, artículo 268, 268 (1) y 268 (2) y artículo 300bis. Asimismo, la mencionada ley refiere a un “Programa de Integridad” de adopción optativa, que puede definirse como el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos para promover la integridad, supervisión y control dentro de la persona jurídica para prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos. Esta ley menciona además aquellos elementos que deberán estar incluidos en el Programa de Integridad, distinguiendo entre obligatorios y optativos. Y si bien se ha de pensar que el Oficial de Cumplimiento debe estar fijo, como un componente necesario, no se expide al respecto, quedado a discreción de la empresa la organización que le atribuirá a la función de compliance y su correspondiente responsable.
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