El abogado interno como Oficial de Cumplimiento.
“The lawyers tell you whether you can do something, and compliance tells you whether you should. We think upper management should hear both arguments”.
(i). Compliance en las organizaciones.
Hoy en día las empresas están organizando la función del Oficial de Cumplimiento de distintas formas, dependiendo del tamaño, la madurez, la complejidad, los recursos, la cultura y, fundamentalmente, la necesidad de la misma. De ahí que en algunas empresas se hable de la actividad de compliance, mientras que en otra exista un Oficial de Cumplimiento y hasta un Gerente o Director de Cumplimiento, es decir, un departamento íntegramente dedicado a compliance.
(ii). Confusión y posible superposición.
El Oficial de Cumplimiento y el abogado interno de la empresa comparten necesariamente una relación de trabajo cercana debido a la simple razón de que tienen un objeto común: leyes y regulaciones. La participación de ambos en el análisis y la resolución de conflictos, la atención a los reclamos contra la empresa, el potencial incumplimiento de la ley y la transgresión de estándares éticos internos, por nombrar algunos de los tópicos comunes, es motivo suficiente para que muchos los consideren parte de lo mismo.
Se sigue que en muchísimos casos, dependiendo en la estructura de la empresa, el tipo de actividad, su idiosincrasia y en general, su dimensión, se le asigne al abogado interno la responsabilidad de compliance. He aquí que cuando esta superposición sucede, es probable que no esté acabadamente definida la posición y las implicancias, primando confusión sobre los alcances del puesto.
En líneas generales, supeditar la función de compliance al abogado interno, es tentar al abogado a poner esta última en subordinación de sus funciones y sujetar los intereses del compliance a aquellos del área de asuntos legales en la que está inserto. Y esto no hace más que desnaturalizar la función del Oficial de Cumplimiento, y reducirla a un complemento o una asignatura dentro del sector jurídico.
(iii). La transparencia y la confidencialidad.
El Oficial de Cumplimiento de una empresa velará en el ejercicio de su cargo por la transparencia en todas sus formas, a saber: claridad normativa, comunicación directa, aplicación de una metodología que permita hacer cumplir las normas, sistema de control interno que posibilite prevenir y detectar problemas, cooperación interdisciplinaria, promoción de uso responsable de las tecnologías, entre otras notas.
Por su parte, el abogado interno será un profesional de derecho, debidamente formado y colegiado, que ha de gozar de la legitimidad y credibilidad propia de su investidura. Asesorará a su cliente con celo profesional acerca de sus derechos y obligaciones, siendo la confidencialidad (denominada Attorney-client Privilege en Estados Unidos y Legal Professional Privilege en Europa) una regla primordial para el abogado, bajo la cual resguardará las comunicaciones con su cliente. En general, el abogado interno cuidará de mantener la confidencialidad de los asuntos y documentos del cliente, y tomará las medidas necesarias para que todos sus colaboradores asuman igual obligación de confidencialidad y cuidado.
(iv). Secreto profesional y responsabilidad.
La confidencialidad es parte integrante del instituto del secreto profesional del abogado; no solo implica la obligación de no hacer, es decir, no revelar información que esté en poder del abogado sin dispensa del cliente, sino que involucra y protege también aquella documentación en poder del cliente relativa a su interacción con el abogado (por ej. correos electrónicos entre el gerente general y el abogado interno).
El ejercicio profesional del abogado interno, a diferencia del Oficial de Cumplimiento, está sujeto a regulación. Por ejemplo, en la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires resulta de aplicación la Ley 23.187, cuyo artículo 6 establece, entre otros, los siguientes deberes específicos de los abogados.
“
- Observar fielmente la constitución Nacional y la legislación que en su consecuencia se dicte;
(…).
e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional;
f) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado.”
Las Reglas de Ética del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, por su parte, enfatizan el aspecto dual del secreto profesional (Arts. 29 a 31): “Es hacia los clientes un deber de cuyo cumplimiento sólo ellos mismos pueden eximirle; es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podría escuchar expresiones confidenciales si supiese que pudiera ser obligado a revelarlas”.
En cuanto a la responsabilidad, el abogado interno como tal deberá responder toda vez que su accionar negligente o error inexcusable o dolo causaren perjuicio a la empresa, debiéndose ofrecer a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al cliente, dentro de las limitaciones pactadas con este y con el alcance de los reales perjuicios causados.
No resulta tan claro, en ese sentido, la situación del Oficial de Cumplimiento ante una situación similar, debiéndose aplicar en todo caso las reglas generales de responsabilidad contractual y laboral, sin perjuicio de aquellas que específicamente establece la Ley 25.246 del régimen antilavado.
Conclusiones. ¿Puede el abogado interno desarrollarse también como Oficial de Cumplimiento? ¿Es conveniente?
Estar del bonete. Quien es abogado sabe que su profesión está ligada a su vocación, no es sólo un traje que se pone al levantarse. Se podría decir que el abogado interno viene con bonete, lo usará antes del trabajo, durante la jornada laboral, de regreso a casa, al subirse al colectivo o conducir su vehículo, el fin de semana al salir de paseo, estar con su familia o compartir con amigos, siempre es abogado, y piensa como tal. Usar bonete o ver la vida a través del prisma jurídico, resulta algo inescindible del ser abogado, y por ello no será conveniente sumar otro sombrero distinto o reemplazar el bonete por galera a requerimiento de la tarea, como cumplir la función de compliance, pues siempre sé es un abogado que hace las veces de un Oficial de Cumplimiento.
(ii). El Oficial de Cumplimiento como profesión.
Vístase para la ocasión, use galera. Para las empresas en busca de dar cumplimiento a la función de compliance puede ser un desafío encontrar con la persona idónea que tenga el perfil que los represente y el cúmulo de conocimientos necesarios, aunque cada vez más se reconocen en el mercado a personas idóneas para el puesto, provenientes de distintas profesiones y escenarios académicos. Es importante en este punto que la empresa entienda que mientras la profesión jurídica provee una buena base para ejercer la función de compliance, actualmente el Oficial de Cumplimiento se desarrolla como una carrera autónoma, y no ha de extrañar que en el corto plazo cuente con su propia formación universitaria (hoy por hoy abundan las certificaciones, cursos de posgrado y diplomaturas en la materia) y por qué no, su correspondiente asociación de profesionales. Mientras se observa tal evolución, quien tome un abogado como Oficial de Cumplimiento deberá asegurarse de que lo haga para tal función, inserto en un área específica o liderando un espacio concreto dentro de otra, brindándole las herramientas necesarias que impliquen, entre otras, una descripción acabada de las acciones, responsabilidades primarias y secundarias a su cargo.
(iii). Trabajar en equipo.
Con separación, puede haber armonización y trabajo en equipo.
El abogado interno, como ya se ha mencionado, mirará el interés de la empresa como su cliente mientras que el Oficial de Cumplimiento tendrá en vista además el interés del cliente de la organización, alguien externo a ella, quien contrata servicios, quien sirve como proveedor, quien compra sus productos y/o quien controla a la organización. Si media una correcta separación de tareas, ambas posiciones podrán trabajar perfectamente en conjunto.
1 Frase extraída del Acuerdo de Integridad Corporativa entre el Departamento de Salud y Pfizer Inc. el 31 de agosto de 2009.
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