Autora Vanesa del Boca
Abogada, Máster en Administración, Derecho, Regulación y Economía de los Servicios Públicos por la Universidad del Salvador, la Universidad de París X y la Universidad Carlos III de Madrid. Certificación Internacional en Compliance de IFCA y Asociación Argentina de Ética y Compliance UCEMA. Miembro de la iniciativa Women in Compliance “WIC”. Actualmente se desempeña como Auditora Interna de Trenes Argentinos Capital Humano.
INTRODUCCION
Las políticas de gobernanza recomendadas por la OCDE apuntan a brindar asistencia a los países miembros y no miembros con el objeto de incentivarlos a diseñar, implantar y evaluar sus instituciones y sistemas y, en consecuencia, realizar las acciones correspondientes para mejorarlos.
La contratación pública de bienes, servicios y obras constituye un pilar fundamental de la gobernanza estratégica para los Estados por el impacto que estas representan en el gasto presupuestario de las administraciones. En ese sentido las políticas diseñadas por cada jurisdicción nacional, provincial y municipal, requieren enfocar la gestión de los procedimientos de contratación, tanto en la formación como en su ejecución, al fomento de la eficiencia del sector público y, a la vez, como herramienta de confianza pública, cuyo beneficiario final es la ciudadanía en general.
En ese orden, un adecuado diseño del sistema de contrataciones coadyuva sin dudas al logro de los objetivos políticos, económicos e institucionales de un país, en aspectos vinculados a la protección ambiental, innovación científica y tecnológica, desarrollo de los mercados, creación de empleo, incentivos a las pymes, entre otros. En relación a ello, hemos señalado en el primer Mapa de Transparencia y Accesibilidad de las Contrataciones Públicas, publicado por la Oficina Anticorrupción de nuestro país, lo que sigue a continuación: “…las adquisiciones son un elemento clave para que las instituciones estatales puedan cumplir las misiones que tienen asignadas. Pero, por la misma razón y por la enorme incidencia que las compras públicas tienen en las cifras del gasto púbico, también se reconoce el ámbito de las contrataciones estatales como de riesgo, una zona en las que se concentran significativas oportunidades para prácticas irregulares, en definitiva, un espacio sensible a la corrupción…”[1]
No obstante ello, en el preámbulo de la Recomendación del Consejo sobre Contratación Pública de la OCDE se reconoce que la contratación pública es un ámbito clave de la actividad económica de las administraciones públicas, que está particularmente expuesto a la mala gestión, al fraude y la corrupción y que toda medida que se aplique en aras del buen gobierno y la integridad en la contratación pública contribuye a una gestión eficaz y eficiente de los recursos públicos y, por ende, del dinero aportado por los contribuyentes.[2]
El objetivo de este trabajo es abordar las distintas vulnerabilidades que se detectan en todo el ciclo de la contratación pública a la luz de las más recientes recomendaciones y lineamientos encomendados por la OCDE a los Estados y las múltiples experiencias recogidas en nuestro país en informes, publicaciones y casos concretos, haciendo especial hincapié en las conductas anticompetitivas como tema de escaso debate a nivel general.
Ello nos conduce a ordenar el tratamiento de este tema en las distintas fases del ciclo del procedimiento contractual, teniendo en cuenta que los riesgos en la vida del contrato no solo se generan por la actuación de un funcionario público o desde el sector público sino también por actividades del contratista o proveedor, o desde el sector privado, dado que el contrato es un acuerdo de dos o más partes en el cual al menos una de las partes es la Administración Pública o una empresa pública (estatal o no estatal) y que no solo generará efectos para las partes sino para toda la comunidad, siendo el ámbito de mayor trascendencia para la ocurrencia de situaciones irregulares. Es allí donde el sector público y el sector privado se interrelacionan con mayor asiduidad, tal como se verifica en los diagnósticos efectuados por Transparencia Internacional y otras organizaciones de la sociedad civil que dan cuenta de ello.
[1] Sobre la materia hemos expuesto nuestra posición en detalle en, Raigorodsky, Nicolás y Del Boca, Vanesa, El Estado de las Contrataciones, Mapa de condiciones de Transparencia y Accesibilidad en las Contrataciones Públicas, Oficina Anticorrupción, 2008.
[2] Disponible en: https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf.
INSTANCIAS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PERMEABLES A RIESGOS DE CORRUPCIÓN
La articulación de políticas de transparencia en la gestión de las contrataciones públicas se convierte en un eje central para el éxito de una política de integridad destinada a toda organización. La importancia estratégica y el impacto de las contrataciones es un tema clave en los estudios iniciales referidos al problema de la corrupción. No puede soslayarse que allí es el ámbito donde sector público y sector privado se encuentran y celebran negocios en compras de bienes, contrataciones de obras públicas o concesiones de servicios públicos, ocasionando en gran parte de los casos una clara afectación al bien común y la pérdida de la confianza pública por el eventual uso irregular de los recursos.
En este apartado se identifican las instancias de la contratación pública que se presentan como de alto riesgo, vulnerables a hechos y actos de corrupción conforme los lineamientos y recomendaciones sobre Contratación Pública emitidos por la OCDE tales como: la programación de las contrataciones, la elección del tipo de procedimiento, el acceso a la información de la contrataciones, el diseño de los pliegos de bases y condiciones, la publicación de las convocatorias, los criterios de evaluación y adjudicación, los sistemas de control, entre otros.
En efecto, la experiencia en estos temas ha demostrado la relevancia de que las organizaciones cuenten con planes adecuados de contrataciones no solo para una ejecución presupuestaria ordenada, eficiente y transparente, sino también para posibilitar a los oferentes el acceso a la información con una antelación que dé tiempo suficiente a los eventuales competidores (transparencia oportuna) de los bienes, servicios y obras que se tienen previsto contratar con el objeto de lograr concretar a tiempo sus participaciones en los procedimientos, sin perder ninguna convocatoria relevante.
Un trabajo reciente publicado en noviembre de 2020 sobre la contratación de obras públicas en la Argentina, llevado a cabo por el Ministerio de Obras Pública bajo la metodología MAPS (Methodology for Assesing Public Procurement Systems o Metodología para la Evaluación de Sistemas de Adquisiciones Públicas) aplicada por el Banco Mundial y la OCDE, muestra una serie de brechas en las distintas fases de gestión de la contratación de obras, entre las que se destacan la inexistencia de un Plan Anual de Contrataciones de Obras Públicas, que facilite la planificación y formulación presupuestaria, sumado a que el portal electrónico CONTRAT.AR no dispone de una funcionalidad o módulo que procese el registro de proyectos de obras públicas y sus necesidades financieras para programarlas en forma adecuada, constituyendo instancias desarticuladas que impactan en la gestión administrativa, institucional y presupuestaria de dichas obras, y en la planificación estratégica interna de las empresas constructoras para diseñar proyectos integrales y eficientes que a la vez sean factibles en su ejecución. [1] Este estudio se realiza por primera vez en el país y constituye un hito valioso para la reforma sistémica del régimen de contratación de obras en el ámbito nacional, así como para encolumnar a la práctica contractual local con las buenas prácticas internacionales vigentes en materia de obras públicas.
Otra de las etapas que se considera neurálgica para garantizar la integridad en las contrataciones es el diseño del Pliego de Bases y Condiciones. Es habitual que los cocontratantes señalen dificultades de diverso orden en oportunidad de efectuar sus propuestas. Gran parte de dichos pliegos abundan en detalles innecesarios y no incluyen información central, limitando el ingreso de oferentes y facilitando la preselección de los proveedores que cotizan habitualmente en esas jurisdicciones o entes públicos, a contrario de los principios de concurrencia e igualdad de trato que deben regir en el sistema, que instan a la promoción de una pluralidad de participantes y a la facilitación de esa participación.
Las consecuencias que podría acarrear un Pliego defectuoso en su diseño y/o incluso dirigido a determinados postores son innumerables además de constituir una conducta vedada desde siempre, valga tener presente la regla general del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, Decreto Delegado 1023/2001 que en la segunda parte de su artículo 18 establece claramente como causal de revocación de los actos administrativos de la contratación el supuesto de pliego dirigido[2]. Por citar las más relevantes: exclusión de oferentes de la competencia, dificultades en la comparación de las ofertas, falta de criterios justificantes para desestimar ofertas que no se ajustan a las condiciones particulares pautadas o la especificidad de la necesidad administrativa a cubrir y escasos argumentos normativos y/o técnicos para resolver en eventuales instancias de reclamo, sean impugnaciones y/o recursos administrativos.
El principio de concurrencia no solo se refleja en la amplia difusión de la convocatoria en distintos medios de comunicación, también es central acudir a técnicas de diseño que contribuyan a la mayor participación de oferentes con el consecuente beneficio del aumento de opciones para una elección dotada de ecuanimidad y eficiencia, como la división en renglones de bienes o servicios naturalmente autónomos, así como permitir la adjudicación parcializada ya sea por renglones o por partes en un mismo renglón, en contraposición a las cláusulas de adjudicación global que se incorporan en el instrumento que rige el procedimiento contractual sin fundamentación suficiente.
Hemos advertido en la publicación “El Estado de las Contrataciones 2” en ocasión de efectuar estudios en profundidad de un grupo de contrataciones de bienes –antirretrovirales, antibióticos, azúcar, borceguíes y cartuchos de tinta y tonner, por ejemplo- llevadas a cabo por diversos organismos públicos, cuyos gastos representan una porción importante del presupuesto nacional, que las adjudicaciones parciales en un mismo renglón constituyen una herramienta que permite resolver problemas de escasez de la oferta. [3]
Este criterio tiene origen en las disposiciones (artículos 5º y 6º) del Decreto 1075/2001 relativo a la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas cuya finalidad es facilitar e incrementar la participación en la adjudicación de las licitaciones y concursos relativos a la adquisición de bienes y servicios en cantidades acordes con su escala de producción. En cuyo caso se prevén dos supuestos: a) la posibilidad de cotizar en forma parcializada, y b) la alternativa que habilita al organismo contratante a dividir el requerimiento en diferentes renglones. Previsión que fuera luego reflejada en distintas instancias reglamentarias para la contratación de bienes y servicios.
Asimismo la publicidad de la convocatoria a contratación cumple un rol fundamental en la difusión de un llamado a la competencia en tiempo oportuno y forma completa. En esta instancia las deficiencias que se observan en la gestión contractual se vinculan a la falta de publicación del llamado en los medios previstos en la normativa, o a ceñirse sólo a los medios que exige la norma y no extender la difusión de la convocatoria en el sitio de internet de la organización o del órgano rector respectivo por un plazo amplio para incrementar en número la participación de proponentes. En el caso de los organismos que contratan mediante los sistemas de gestión electrónica (e procurement) COMPR.AR/CONTRAT.AR, cumplirían en principio las exigencias de publicidad para ampliar la competencia con la difusión automática de la convocatoria a todos los suscriptos en el rubro comercial de que se trate, sin perder de vista el alcance limitado de dichos sistemas a la contrataciones que realiza la administración central y parte de la administración descentralizada, que no alcanza a entes autárquicos, empresas y sociedades de participación o propiedad pública que giran bajo normas constitutivas y contractuales distintas.
En tal caso, hay que volver la atención sobre las condiciones de participación de los pliegos: de nada vale su difusión masiva cuando su contenido esconde requisitos de cumplimiento para buena parte del mercado o del sector involucrado (vgr: ratios económicos/financieros inalcanzables en tiempos de crisis macroeconómicas como la ocasionada por la pandemia Covid-19, experiencia en ámbitos determinados, en lugar de en materias determinadas, dimensiones de su facturación o su planta de personal restrictivas para el sector PyME, etc.).
[1]Evaluación Prospectiva de la Contratación de Obras Públicas en la Administración Pública Nacional, Ministerio de Obras Públicas, 2020.
[2]“…REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION. La comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran omitido los requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija, o formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo fuera factible por determinado interesado u oferente, de manera que el mismo esté dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trámite en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes…”
[3] Del Boca, Vanesa. “El Estado de las Contrataciones 2: Estudio en profundidad de las Contrataciones Públicas”. Oficina Anticorrupción. Buenos Aires. 2009.pp 48 y 85.
LA COMPETENCIA COMO REQUISITO CLAVE DEL MERCADO PARA DISMINUIR RIEGOS DE CORRUPCIÓN.
El tema de la competencia, que se puede ver afectada en cualquier etapa de la contratación, merece un tratamiento diferencial por el impacto que genera en los mercados en general, tanto público como privado. En este punto la OCDE [1]trabaja constantemente en políticas y lineamientos que proponen la revisión de las reglas y prácticas de los Estados, en particular para combatir las conductas de colusión que se caracterizan por acuerdos entre empresas privadas (cartelización), entre las que se verifican con mayor asiduidad la fijación de precios, restricciones de salida, asignación de mercado y manipulación de licitaciones (ofertas colusorias).
En particular, la colusión en materia de contratación pública[2] se produce cuando dos o más empresas conspiran para aumentar los precios o reducir la calidad de sus ofertas. Se trata de una práctica anticompetitiva ilegal que cuesta miles de millones de dólares cada año a los gobiernos y contribuyentes de todo el mundo.
La colusión en materia de contratación pública representa una parte importante de la actividad de persecución de cárteles en los países miembros de la OCDE. Ello demuestra a las claras que la lucha contra conductas colusorias es cada vez más reconocida. No obstante, también prueba que todavía existe un amplio margen de mejora en lo que respecta al cumplimiento de las normas de competencia en materia de contratación pública en pos de garantizar que la administración pública adquiera los bienes, servicios y obras adecuados a su justo precio.
La cartelización como maniobra irregular es difícil de detectar y en ocasiones es posible que se involucre un gran número de empresas. El desafío en este punto es que los que reciben los bienes, servicios y obras públicas dispongan de las herramientas para identificar las conductas anticompetitivas sumado a la necesidad de dotar a los organismos antimonopolio de los instrumentos y mecanismos que brinden las condiciones para llevar adelante diligencias investigativas eficaces, como el diseño de programas que brinden inmunidad o reducción de sanciones a los integrantes de un cartel que denuncian y luego cooperan efectivamente en la investigación de los hechos en donde pudieran verificarse conductas violatorias de la competencia. Un ejemplo es la adopción de los programas de clemencia implementados por algunos Estados miembros de la OCDE.
En nuestro país funciona, en la órbita del Ministerio de Desarrollo Productivo, la Comisión de Defensa de la Competencia que inicia procedimientos de investigación de oficio o por denuncia de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, por prácticas anticompetitivas realizadas por personas físicas o jurídicas que tienen por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyen abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.[3]
Es posible que en este contexto se presenten variantes de las conductas colusorias con efectos positivos tal es el caso de los acuerdos entre competidores relacionados con la investigación y el desarrollo, la producción y el marketing que resultan en una reducción de los costos para las empresas o en la mejora de los productos y cuyos beneficios se traspasan a los consumidores o al Estado comprador. Es en estos supuestos donde los órganos que controlan la debida competencia en el mercado tendrán como principal desafío aplicar las herramientas pertinentes destinadas a evaluar estos acuerdos, equilibrando los efectos favorables a la competencia con cualquier efecto anticompetitivo que pueda distorsionar el mercado.
A contrario sensu, los denominados cárteles del núcleo duro (caso de las empresas que acuerdan no competir entre sí) constituyen las violaciones más graves en el marco de las leyes sobre competencia. Al aumentar los precios y restringir la oferta lesionan de manera directa a los beneficiarios finales provocando que los bienes y servicios no estén disponibles para algunos compradores y sean innecesariamente costosos para otros.
Ahora bien, debemos indagar en profundidad si la aplicación de medidas disuasivas a las empresas que forman cárteles logra resultados efectivos. Los expertos que integran las comisiones de estudio en el seno de la OCDE señalan que la regulación de sanciones graves constituye el eje fundamental de una política eficaz de aplicación de la legislación antimonopolio contra los principales cárteles, así como lo son las sanciones contra individuos participantes o colaboradores del grupo monopólico. Estas sanciones pueden adoptar la forma de significativas multas administrativas o, en algunos países, de sanción penal con penas privativas de la libertad.
En nuestro país durante los años 2018 y 2019, la OCDE[4] examinó las principales normas y prácticas en el ámbito de la contratación de obra pública del Estado argentino a la vista de la Recomendación de la OCDE para Combatir la Colusión en la Contratación Pública.
Al respecto, cabe hacer referencia a la diferenciación efectuada en el documento de recomendación entre colusión y corrupción, en tanto la colusión es una relación horizontal entre oferentes que participan en contrataciones públicas y no requiere de la cooperación del funcionario público encargado de la gestión contractual y, por otro lado, la corrupción involucra una relación vertical entre uno o más oferentes y uno o más funcionarios públicos con atribuciones en el trámite contractual, en cuyo caso cabría la posibilidad de que estos últimos se constituyan en sujetos permeables a recibir sobornos o recompensas a cambio de diseñar el proceso de contratación o alterar el resultado del proceso a favor de un proponente o grupo de proponentes determinados.
No obstante, es difícil distinguir en forma tajante esta diferenciación, sobre todo en lo que respecta a la participación de funcionarios públicos, siempre que comprendamos el alcance del concepto de función pública asignado por las convenciones internacionales contra la corrupción, en tanto que se sostiene en base a la experiencia fáctica, que en el ámbito de las contrataciones públicas habría una línea gris respecto del supuesto de falta de incumbencia o participación de alguna persona en ejercicio de la función pública en el armado de los cárteles de empresas; y más aún en contrataciones de obras, de servicios y bienes de montos de gran magnitud.
En ese sentido, los documentos en la materia elaborados por la OCDE y la experiencia recorrida por las administraciones de los gobiernos coinciden en observar que la corrupción y la colusión algunas veces ocurren al mismo tiempo y poseen un efecto mutuamente fortalecedor y por ende combatir la colusión coadyuvaría a su vez a combatir la corrupción. Lo que resulta de la ecuación de incrementar la competencia para reducir la probabilidad de ocurrencia de conductas corruptas, o que dichas conductas no se detecten o pasen desapercibidas en caso de que sucedan.
Finalmente, y no menos relevante, se advierte que las medidas para enfrentar las diversas formas en las que se manifiestan los comportamientos anticompetitivos deberán adaptarse y reconsiderarse en función a las nuevas formas que adopten las conductas colusivas, como consecuencia de los cambios inexorables de las condiciones de mercado. En ese sentido, las jurisdicciones y entes públicos que contratan en particular obras públicas, deben permanecer vigilantes y adaptar sus estrategias de contratación y procesos a las nuevas situaciones de mercado y al comportamiento de los participantes en el mercado.
[1]http://www.oecd.org/daf/competition/Recomendacion-del-Consejo-OCDE-para-combatir-la-colusion-en-contratacion-publica.pdf
[2]https://www.oecd.org/daf/competition/Fighting-bid-rigging-procrument-public-works-Argentina-SP-web.pdf
[3] Artículo 1° de la Ley N° 27.442.
[4] Disponible en: Lineamentos de la OCDE para Combatir la Colusión en la Contratación Pública
CONCLUSIONES
Las conductas irregulares de naturaleza colusoria en el ámbito de las contrataciones públicas pueden provenir de innumerables entramados, ya sea con origen en un sector o cámara empresaria – con mayor o menor extensión y participación institucional- que influyen desde la génesis misma del trámite contractual –pliegos, productos o prestaciones dirigidas-, comprendiendo luego las influencias, presiones o lobby sobre cualquiera de las instancias del procedimiento contractual, donde pueden estar más o menos comprometidas acciones de personas en ejercicio de la función pública. No obstante, la participación del sector privado en la configuración de dicho entramado (sobornos, cohecho) resulta central, y muchas veces originante de la situación de cartelización previa o de la acción anticompetitiva posterior en instancias de convocatorias lanzadas.
La difusión amplia en tales casos no basta. Es indispensable el desarrollo de instrumentos que con precisión y determinación establezcan criterios o matrices de evaluación bajo pautas de calificación objetivas que impidan los vicios arriba señalados. Para ello, un factor clave es la capacitación y el entrenamiento constante de los operadores de contrataciones de organismos, empresas del sector público y proveedores/contratistas del Estado. Sin expertos dirigiendo y formando los planteles destinados a tales roles, situación increíblemente frecuente, será muy difícil mejorar el diseño de la demanda pública – programas, pliegos y exigencias- sin perder de vista el adecuado seguimiento de la ejecución contractual posterior –incluida la instancia del pago, que también puede convertirse en un ámbito de prácticas irregulares, materia que amerita su tratamiento particularizado en trabajos doctrinarios y en el rediseño de políticas públicas futuras.
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