Autora Dra. María Luz Reyero

María Luz Reyero es abogada, especializada en Derecho Corporativo y certificada en Compliance. Trabajó en estudios jurídicos y se desempeñó en Toyota Argentina por más de 15 años en el área de Legales y Compliance. Miembro de Women in Compliance (“WiC”),diagramó los contenidos de la plataforma de capacitación de BS Compliance.  Actualmente brinda soporte a empresas como fundadora de Compliance for Us.  

Linkedin. https://www.linkedin.com/in/mar%C3%ADa-luz-reyero-27885112/

https://www.complianceforus.com.ar/

Las necesidades de la industria en materia de compliance.

Antes de responder la  pregunta “¿cómo dar nuestro primer paso en el mundo del compliance?”, es preciso hacer un paréntesis y preguntarnos qué opciones existen para hacer frente a las necesidades del mercado en materia de compliance. ¿Cómo obtener herramientas para sobrellevar las distintas situaciones de la realidad que demanda determinado conocimiento de compliance? Por ejemplo, cuando queremos solucionar un tema puntual relacionado con la integridad y el cumplimento corporativo en nuestro día a día laboral, un dilema ético o un requerimiento específico de un proveedor o distribuidor, u otro stakeholder o parte relacionada.

Los cambios que experimentan la sociedad y los mercados, así como los intereses en juego, la normativa vigente, y los nuevos agentes que intervienen, entre otros factores propios de una realidad vuca nos llevan entender que es así cómo aparecen nuevos riesgos, en la cotidianidad del hacer de una organización. Y consecuentemente, de esa manera se hace patente la necesidad de prevenirlos, de brindar respuestas frente a ellos, para evitar daños económicos y/o daños a la reputación de nuestra empresa.

Seguramente, la primera idea que viene a nuestra mente es contactar a nuestros asesores legales de confianza para que nos brinden esa información que necesitamos. O bien, en caso de no contar con ese recurso,  apelaremos a internet y sus bondades para orientarnos un poco y ver por dónde empezar. Pero, ¿es confiable esta última opción? Desde ya, siempre está la posibilidad de capacitarnos mediante alguna certificación o diplomado, pero ello requiere tiempo, dedicación y dinero.  

Pero ¿qué sucede cuando esos recursos son escasos, o no contamos con todos ellos? ¿Existe acaso alguna otra manera de resolver adecuadamente nuestra inquietud, al ritmo de los tiempos y necesidades actuales? Por supuesto que sí, aquí aparece la opción de los e-learnings, muy utilizados en la industria tecnológica, que permitan obtener formación a alcance de un click.

Las ventajas del e-learning, una excelente opción.

La primera de todas las ventajas, como anticipamos precedentemente, es la posibilidad de hacer los cursos a la hora y en el lugar que sea. Es decir, que podemos adaptarla a nuestros tiempos y espacios, en el sentido literal de la expresión; adecuar nuestra agenda y llevar a cabo la capacitación en el momento que nos sea más cómodo.

Utilizar un e-learning permite contar con una verdadera herramienta de gestión; accesible y práctica, puede ser utilizada inclusive desde un dispositivo móvil. Otro beneficio del e-learning es que uno puede avanzar a su tiempo, y de este modo, si necesita repetir o repasar algún concepto, puede hacerlo de acuerdo a su necesidad. Nos permite ir avanzando o retrocediendo si nos quedan dudas.

Por otro lado,  no menos importante está el factor costo. Un e-learning generalmente presenta costos más bajos que aquellos asociados a una capacitación presencial o hecha a medida por un profesional.

Por último, y en particular en el caso de BS Compliance, es importante destacar que es una plataforma de autogestión que no está pensada para abogados ni para quien cuente con conocimientos previos en este tema, sino que está orientada a un público amplio. Se adapta a la necesidad de cualquier persona que tenga la curiosidad –o necesidad, como venimos mencionando- de dar los primeros pasos en temas tan actuales como el  compliance y los riesgos relacionados. En el caso de la propuesta  de BS Compliance podemos decir que es una plataforma que no exige conocimientos previos en temas de compliance ni aptitudes técnicas específicas. Este e-learning en compliance cumple con las ventajas mencionadas y por su estructura amigable invita a realizar los cursos a todo aquel que tiene curiosidad para entrar en el apasionante mundo del compliance y las infinitas aplicaciones que tiene en el mundo de los negocios,  o quien quiera saber cómo prevenir y minimizar riesgos y mejorar la gestión de su empresa o alinearla a los standards internacionales de ética y cumplimiento.

¿Quiénes puede necesitar un e-learning en compliance?

Es importante recordar que uno de los tres elementos de la pirámide fundacional de todo programa de compliance es la capacitación, tal como lo refieren los artículos 22 y 23 de la ley 27.401. Alineados con esa premisa, y la necesidad de mejora continua, podría utilizarse esta herramienta para capacitar a colaboradores o primera línea de mando en materia de compliance. Es asi que observamos que BS Compliance es una propuesta de capacitación pensada para todo aquel que tenga interés en conocer sobre compliance, y más allá de ello, todo aquel que quiera mejorar la cultura empresaria o reputacional de su organización.

Este tipo de entrenamiento online es útil para el dueño de una Pyme que busca alinearse a los principios de ética corporativa que se manejan a nivel global y también para aquellos empresarios que tienen requerimientos de proveedores que se rigen por leyes internacionales como la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), o que se relacionan con el sector público, donde cada vez más resuena esta temática. También para quienes han sido designados como compliance officers, sumando nuevas responsabilidades a sus tareas habituales y no cuentan con tiempo para hacer una certificación sobre compliance.

Puede resultar útil para estudiantes de Derecho que no cuentan con estos temas en su currícula, o bien para aquellos empleados que actualmente se desempeñan en el área de compliance de una empresa y quieren actualizarse o sumar nuevos conocimientos que serán útiles en su labor.

¿Cuál es la propuesta de BS Compliance?

Se trata de cursos en línea con excelente calidad de edición y sonido, asincrónicos, que brindan recursos como lecturas obligatorias, recomendadas y opcionales, además de ejercicios sobre cada tema, una evaluación final y una vía de comunicación directa para evacuar dudas.  Al finalizar la cursada se otorga un certificado de finalización.

Actualmente, ofrece cuatro cursos, oferta que podrá incrementarse en el corto plazo, desarrollando nuevas temáticas.

Los cursos son:

-Nociones Básicas de Compliance: Es el ABC del compliance, accesible para entender por dónde empezar para instalar un programa de Compliance a medida en tu organización.

-Compliance Laboral: Es una herramienta imprescindible para toda organización, ya que además de los conceptos básicos con base legal, cuenta con el desarrollo de temas como acoso sexual, acoso laboral y discriminación.

-Compliance y Protección de la Información: Un recorrido por temas como el habeas data y también los sistemas de gestión de protección dela información, entre otros.

-Lavado de Dinero, Financiación del Terrorismo y Compliance: Un entrenamiento para saber cómo prevenir incumplimientos a la normativa local y entender los principios básicos a nivel mundial.

Como conclusión podemos decir que encontramos infinidad de ventajas en la elección de una plataforma de e-learning para aprender sobre compliance de una manera adaptada a nuestros tiempos. BS Compliance cuenta con tecnología de punta, una sólida base legal, a un costo relativamente bajo si lo comparamos con capacitaciones a medida o presenciales, permitiendo al usuario capacitarse en compliance y los riesgos relacionados.

María Luz Reyero forma parte de nuestro Directorio Profesional, no dude en visitar su perfil:

DRA. MARÍA LUZ REYERO

Este artículo es de propiedad de su autora María Luz Reyero y goza de la correspondiente protección de derecho de autor, de acuerdo a los términos de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual. Todocompliance.com reserva para sí el derecho a usar, copiar y reproducir total o parcialmente el contenido del presente, no obstante, no asume responsabilidad alguna por la veracidad, corrección y/o actualización del mismo. Queda prohibida su reproducción sin autorización previa y expresa de Todocompliance.com.

La entrada Compliance: cursos e-learning para principiantes. se publicó primero en TODOCOMPLIANCE.

Autor Gonzalo Korganoff Marquez.

Economista de Universidad de San Andrés con experiencia en Mercado de capitales. Especialista en Riesgos y Compliance. Lideró equipos de Riesgos Financieros en BBVA y fue Gerente de Riesgos y Compliance en Puente Hnos SA. Posee Diplomatura y Certificación Internacional en Ética y Compliance del CEMA. Actualmente se desempeña como Managing Partner de la consultora GOKO.

https://www.linkedin.com/in/gonzalo-korganoff-marquez-75b26912/

Cada vez son más los agentes del Mercado de Capitales que poseen Procesos de Onboarding Digital en la región. Esto se manifiesta especialmente en aquellos países como Argentina que han adoptado la apertura de cuenta no presencial mediante la normativa UIF[i].  Con el objetivo de hacer el proceso de apertura de cuenta más ágil y llegar a un mayor número de clientes, los agentes han ampliando el horizonte y han alcanzando mayor cantidad de clientes en más jurisdicciones. Esto lógicamente es favorable desde el punto de vista del crecimiento del negocio pero también supone mayores riesgos desde el punto de vista del riesgo de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. ¿Por qué? Porque el agente no necesariamente conoce a esos nuevos clientes. No tiene un conocimiento preciso de qué actividades realizan y de qué forma. Esto supone potencialmente un mayor riesgo. En este sentido, es preciso contar con procesos de alta de nuevos clientes en forma digital que sean robustos, dinámicos, trazables y permitan monitorear los riesgos a los cuales se expone el agente.

Ahora bien, el proceso para lograr esto supone distintos obstáculos que el agente debe superar. Para ello, el agente debe definir con claridad cuáles son sus objetivos con esta implementación. Es decir, debe definir con precisión cuál es/son el/los cliente(s) objetivo y fundamentalmente qué tipo de servicio brindarle a cada uno de ellos. Sobre todo, y por eso decimos que debe ser dinámico, debe asegurarse de que una vez dado de alta el cliente, este pueda operar sin inconvenientes y contar con el servicio de asesoramiento adecuado para que la relación comercial se mantenga en el tiempo.

Por esto, es fundamental poner el foco en el cliente. Se deben considerar los siguientes aspectos para poder lograr una buena experiencia del potencial cliente y que este elija luego de pasar por el Proceso de Onboarding empezar a invertir con ese agente y fundamentalmente seguir haciéndolo en el tiempo.

• Eficiencia en el proceso de carga de datos. El potencial cliente cuando toma la decisión de abrir la cuenta de inversión debe encontrarse con una plataforma tanto web como app que le permita correr el proceso de manera ágil y amigable. Idealmente no se deberían solicitar más datos e información de la necesaria en términos normativos para que el proceso fluya y el nuevo prospect se sienta “cómodo” transitando este paso.
• Validación automática del nuevo cliente. El agente debe asegurarse de que el proceso de validación de los datos cargados por el cliente sean idealmente real time o en tiempo real. Es decir,  los datos deben validarse enseguida el cliente carga los mismos para que la experiencia de este en el primer encuentro con el agente sea exitosa. Típicamente el potencial cliente debería tener abierta su cuenta en el momento que completa la carga o bien ser informado inmediatamente que es lo que debe corregir para poder completar el proceso.
• Adecuada comunicación. Es muy relevante desde el punto de vista del potencial cliente tener certeza de donde está parado en el proceso de apertura y ser informado correctamente sobre lo que es esperable. En este punto, el agente debería utilizar los distintos mecanismos de comunicación automática disponibles para informar al cliente sobre su estado de apertura.
• Transparencia. Es importante mostrar al nuevo cliente cuáles son los derechos y obligaciones sobre los que se va a sustentar la relación comercial que se está formando entre ambas partes. Es también relevante que el cliente entienda con claridad cuáles son las comisiones que el agente le va a cobrar y de qué manera para que no haya sorpresas negativas que puedan afectar la relación que está iniciando.
• Seguimiento. Si bien el Proceso de Onboarding concluye con la apertura de la cuenta, una vez completado este proceso ambas partes empiezan a interactuar. Por esto, la oferta del agente desde el punto de vista de la experiencia del cliente debe ser completa y multidimensional. Es necesario que el cliente pueda empezar a invertir con el agente en forma acompañada. En paralelo el agente debe complementar ese proceso de onboarding con un proceso de KYC o conoce tu cliente que le permita ratificar o rectificar el riesgo asignado al mismo, entendiendo cómo se correlacionan los factores de riesgo que conlleva el mismo. Esto en forma simultánea le va a permitir al agente dar una respuesta concreta para ese cliente en función de las necesidades del mismo y el apetito de riesgo declarado.

[i] UIF: Unidad de Información Financiera.

Gonzalo Korganoff Marquez integra el Directorio Profesional de nuestra plataforma, asegúrese de visitar su perfil.

LIC. GONZALO KORGANOFF MARQUEZ

Este artículo ha sido publicado con anterioridad en otro medio, al cual se puede acceder mediante el siguiente link: https://getgoko.com/2022/10/18/apertura-de-cuenta-digital/

Este artículo es de propiedad de su autor Gonzalo Korganoff Marquez y goza de la correspondiente protección de derecho de autor, de acuerdo a los términos de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual. Todocompliance.com reserva para sí el derecho a usar, copiar y reproducir total o parcialmente el contenido del presente, no obstante, no asume responsabilidad alguna por la veracidad, corrección y/o actualización del mismo. Queda prohibida su reproducción sin autorización previa y expresa de Todocompliance.com.

La entrada Cuenta digital: Recomendaciones para evitar riesgos. se publicó primero en TODOCOMPLIANCE.

Autora Vanesa del Boca

Abogada, Máster en Administración, Derecho, Regulación y Economía de los Servicios Públicos por la Universidad del Salvador, la Universidad de París X y la Universidad Carlos III de Madrid. Certificación Internacional en Compliance de IFCA y Asociación Argentina de Ética y Compliance UCEMA. Miembro de la iniciativa Women in Compliance “WIC”. Actualmente se desempeña como Auditora Interna de Trenes Argentinos Capital Humano.

https://www.linkedin.com/in/vanesa-del-boca-38a29518/

INTRODUCCION

Las políticas de gobernanza recomendadas por la OCDE apuntan a brindar asistencia a los países miembros y no miembros con el objeto de incentivarlos a diseñar, implantar y evaluar sus instituciones y sistemas y, en consecuencia, realizar las acciones correspondientes para mejorarlos.

La contratación pública de bienes, servicios y obras constituye un pilar fundamental de la gobernanza estratégica para los Estados por el impacto que estas representan en el gasto presupuestario de las administraciones. En ese sentido las políticas diseñadas por cada jurisdicción nacional, provincial y municipal, requieren enfocar la gestión de los procedimientos de contratación, tanto en la formación como en su ejecución, al fomento de la eficiencia del sector público y, a la vez, como herramienta de confianza pública, cuyo beneficiario final es la ciudadanía en general.

En ese orden, un adecuado diseño del sistema de contrataciones coadyuva sin dudas al logro de los objetivos políticos, económicos e institucionales de un país, en aspectos vinculados a la protección ambiental, innovación científica y tecnológica, desarrollo de los mercados, creación de empleo, incentivos a las pymes, entre otros. En relación a ello, hemos señalado en el primer Mapa de Transparencia y Accesibilidad de las Contrataciones Públicas, publicado por la Oficina Anticorrupción de nuestro país, lo que sigue a continuación: “…las adquisiciones son un elemento clave para que las instituciones estatales puedan cumplir las misiones que tienen asignadas. Pero, por la misma razón y por la enorme incidencia que las compras públicas tienen en las cifras del gasto púbico, también se reconoce el ámbito de las contrataciones estatales  como de riesgo, una zona en las que se concentran significativas oportunidades para prácticas irregulares, en definitiva, un espacio sensible a la corrupción…”[1]

No obstante ello, en el preámbulo de la Recomendación del Consejo sobre Contratación Pública de la OCDE se reconoce que la contratación pública es un ámbito clave de la actividad económica de las administraciones públicas, que está particularmente expuesto a la mala gestión, al fraude y la corrupción y que toda medida que se aplique en aras del buen gobierno y la integridad en la contratación pública contribuye a una gestión eficaz y eficiente de los recursos públicos y, por ende, del dinero aportado por los contribuyentes.[2]

El objetivo de este trabajo es abordar las distintas vulnerabilidades que se detectan en todo el ciclo de la contratación pública a la luz de las más recientes recomendaciones y lineamientos encomendados por la OCDE a los Estados y las múltiples experiencias recogidas en nuestro país en informes, publicaciones y casos concretos, haciendo especial hincapié en las conductas anticompetitivas como tema de escaso debate a nivel general.

Ello nos conduce a ordenar el tratamiento de este tema en las distintas fases del ciclo del procedimiento contractual, teniendo en cuenta que los riesgos en la vida del contrato no solo se generan por la actuación de un funcionario público o desde el sector público sino también por actividades del contratista o proveedor, o desde el sector privado, dado que el contrato es un acuerdo de dos o más partes en el cual al menos una de las partes es la Administración Pública o una empresa pública (estatal o no estatal) y que no solo generará efectos para las partes sino para toda la comunidad, siendo el ámbito de mayor trascendencia para la ocurrencia de situaciones irregulares. Es allí donde el sector público y el sector privado se interrelacionan con mayor asiduidad, tal como se verifica en los diagnósticos efectuados por Transparencia Internacional y otras organizaciones de la sociedad civil que dan cuenta de ello.

---

[1] Sobre la materia hemos expuesto nuestra posición en detalle en, Raigorodsky, Nicolás y Del Boca, Vanesa, El Estado de las Contrataciones, Mapa de condiciones de Transparencia y Accesibilidad en las Contrataciones Públicas, Oficina Anticorrupción, 2008.

[2] Disponible en: https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf.

INSTANCIAS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PERMEABLES A RIESGOS DE CORRUPCIÓN

La articulación de políticas de transparencia en la gestión de las contrataciones públicas se convierte en un eje central para el éxito de una política de integridad destinada a toda organización. La importancia estratégica y el impacto de las contrataciones es un tema clave en los estudios iniciales referidos al problema de la corrupción. No puede soslayarse que allí es el ámbito donde sector público y sector privado se encuentran y celebran negocios en compras de bienes, contrataciones de obras públicas o concesiones de servicios públicos, ocasionando en gran parte de los casos una clara afectación al bien común y la pérdida de la confianza pública por el eventual uso irregular de los recursos.

En este apartado se identifican las instancias de la contratación pública que se presentan como de alto riesgo, vulnerables a hechos y actos de corrupción conforme los lineamientos y recomendaciones sobre Contratación Pública emitidos por la OCDE tales como: la programación de las contrataciones, la elección del tipo de procedimiento, el acceso a la información de la contrataciones, el diseño de los pliegos de bases y condiciones, la publicación de las convocatorias, los criterios de evaluación y adjudicación, los sistemas de control, entre otros.

En efecto, la experiencia en estos temas ha demostrado la relevancia de que las organizaciones cuenten con planes adecuados de contrataciones no solo para una ejecución presupuestaria ordenada, eficiente y transparente, sino también para posibilitar a los oferentes el acceso a la información con una antelación que dé tiempo suficiente a los eventuales competidores (transparencia oportuna) de los bienes, servicios y obras que se tienen previsto contratar con el objeto de lograr concretar a tiempo sus participaciones en los procedimientos, sin perder ninguna convocatoria relevante.

Un trabajo reciente publicado en noviembre de 2020 sobre la contratación de obras públicas en la Argentina, llevado a cabo por el Ministerio de Obras Pública bajo la metodología MAPS (Methodology for Assesing Public Procurement Systems o Metodología para la Evaluación de Sistemas de Adquisiciones Públicas) aplicada por el Banco Mundial y la OCDE, muestra una serie de brechas en las distintas fases de gestión de la contratación de obras, entre las que se destacan la inexistencia de un Plan Anual de Contrataciones de Obras Públicas, que facilite la planificación y formulación presupuestaria, sumado a que el portal electrónico CONTRAT.AR no dispone de una funcionalidad o módulo que procese el registro de proyectos de obras públicas y sus necesidades financieras para programarlas en forma adecuada, constituyendo instancias desarticuladas que impactan en la gestión administrativa, institucional y presupuestaria de dichas obras, y en la planificación estratégica interna de las empresas constructoras para diseñar proyectos integrales y eficientes que a la vez sean factibles en su ejecución. [1] Este estudio se realiza por primera vez en el país y constituye un hito valioso para la reforma sistémica del régimen de contratación de obras en el ámbito nacional, así como para encolumnar a la práctica contractual local con las buenas prácticas internacionales vigentes en materia de obras públicas.

Otra de las etapas que se considera neurálgica para garantizar la integridad en las contrataciones es el diseño del Pliego de Bases y Condiciones. Es habitual que los cocontratantes señalen dificultades de diverso orden en oportunidad de efectuar sus propuestas. Gran parte de dichos pliegos abundan en detalles innecesarios y no incluyen información central, limitando el ingreso de oferentes y facilitando la preselección de los proveedores que cotizan habitualmente en esas jurisdicciones o entes públicos, a contrario de los principios de concurrencia e igualdad de trato que deben regir en el sistema, que instan a la promoción de una pluralidad de participantes y a la facilitación de esa participación.

Las consecuencias que podría acarrear un Pliego defectuoso en su diseño y/o incluso dirigido a determinados postores son innumerables además de constituir una conducta vedada desde siempre, valga tener presente la regla general del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, Decreto Delegado 1023/2001 que en la segunda parte de su artículo 18 establece claramente como causal de revocación de los actos administrativos de la contratación el supuesto de pliego dirigido[2]. Por citar las más relevantes: exclusión de oferentes de la competencia, dificultades en la comparación de las ofertas, falta de criterios justificantes para desestimar ofertas que no se ajustan a las condiciones particulares pautadas o la especificidad de la necesidad administrativa a cubrir y escasos argumentos normativos y/o técnicos para resolver en eventuales instancias de reclamo, sean impugnaciones y/o recursos administrativos.

El principio de concurrencia no solo se refleja en la amplia difusión de la convocatoria en distintos medios de comunicación, también es central acudir a técnicas de diseño que contribuyan a la mayor participación de oferentes con el consecuente beneficio del aumento de opciones para una elección dotada de ecuanimidad y eficiencia, como la división en renglones de bienes o servicios naturalmente autónomos, así como permitir la adjudicación parcializada ya sea por renglones o por partes en un mismo renglón, en contraposición a las cláusulas de adjudicación global que se incorporan en el instrumento que rige el procedimiento contractual sin fundamentación suficiente. 

Hemos advertido en la publicación “El Estado de las Contrataciones 2” en ocasión de efectuar estudios en profundidad de un grupo de contrataciones de bienes –antirretrovirales, antibióticos, azúcar, borceguíes y cartuchos de tinta y tonner, por ejemplo- llevadas a cabo por diversos organismos públicos, cuyos gastos representan una porción importante del presupuesto nacional, que las adjudicaciones parciales en un mismo renglón constituyen una herramienta que permite resolver problemas de escasez de la oferta. [3]

Este criterio tiene origen en las disposiciones (artículos 5º y 6º) del Decreto 1075/2001 relativo a la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas cuya finalidad es facilitar e incrementar la participación en la adjudicación de las licitaciones y concursos relativos a la adquisición de bienes y servicios en cantidades acordes con su escala de producción. En cuyo caso se prevén dos supuestos: a) la posibilidad de cotizar en forma parcializada, y b) la alternativa que habilita al organismo contratante a dividir el requerimiento en diferentes renglones. Previsión que fuera luego reflejada en distintas instancias reglamentarias para la contratación de bienes y servicios.

Asimismo la publicidad de la convocatoria a contratación cumple un rol fundamental en la difusión de un llamado a la competencia en tiempo oportuno y forma completa. En esta instancia las deficiencias que se observan en la gestión contractual se vinculan a la falta de publicación del llamado en los medios previstos en la normativa, o a ceñirse sólo a los medios que exige la norma y no extender la difusión de la convocatoria en el sitio de internet de la organización o del órgano rector respectivo por un plazo amplio para incrementar en número la participación de proponentes. En el caso de los organismos que contratan mediante los sistemas de gestión electrónica (e procurement) COMPR.AR/CONTRAT.AR, cumplirían en principio las exigencias de publicidad para ampliar la competencia con la difusión automática de la convocatoria a todos los suscriptos en el rubro comercial de que se trate, sin perder de vista el alcance limitado de dichos sistemas a la contrataciones que realiza la administración central y parte de la administración descentralizada, que no alcanza a entes autárquicos, empresas y sociedades de participación o propiedad pública que giran bajo normas constitutivas y contractuales distintas.

En tal caso, hay que volver la atención sobre las condiciones de participación de los pliegos: de nada vale su difusión masiva cuando su contenido esconde requisitos de cumplimiento para buena parte del mercado o del sector involucrado (vgr: ratios económicos/financieros inalcanzables en tiempos de crisis macroeconómicas como la ocasionada por la pandemia Covid-19, experiencia en ámbitos determinados, en lugar de en materias determinadas, dimensiones de su facturación o su planta de personal restrictivas para el sector PyME, etc.).

---

[1]Evaluación Prospectiva de la Contratación de Obras Públicas en la Administración Pública Nacional, Ministerio de Obras Públicas, 2020.

[2]“…REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION. La comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran omitido los requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija, o formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo fuera factible por determinado interesado u oferente, de manera que el mismo esté dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trámite en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes…”

[3] Del Boca, Vanesa. “El Estado de las Contrataciones 2: Estudio en profundidad de las Contrataciones Públicas”. Oficina Anticorrupción. Buenos Aires. 2009.pp 48 y 85.

LA COMPETENCIA COMO REQUISITO CLAVE DEL MERCADO PARA DISMINUIR RIEGOS DE CORRUPCIÓN.

El tema de la competencia, que se puede ver afectada en cualquier etapa de la contratación, merece un tratamiento diferencial por el impacto que genera en los mercados en general, tanto público como privado. En este punto la OCDE [1]trabaja constantemente en políticas y lineamientos que proponen la revisión de las reglas y prácticas de los Estados, en particular para combatir las conductas de colusión que se caracterizan por acuerdos entre empresas privadas (cartelización), entre las que se verifican con mayor asiduidad la fijación de precios, restricciones de salida, asignación de mercado y manipulación de licitaciones (ofertas colusorias).

En particular, la colusión en materia de contratación pública[2] se produce cuando dos o más empresas conspiran para aumentar los precios o reducir la calidad de sus ofertas. Se trata de una práctica anticompetitiva ilegal que cuesta miles de millones de dólares cada año a los gobiernos y contribuyentes de todo el mundo.

La colusión en materia de contratación pública representa una parte importante de la actividad de persecución de cárteles en los países miembros de la OCDE. Ello demuestra a las claras que la lucha contra conductas colusorias es cada vez más reconocida. No obstante, también prueba que todavía existe un amplio margen de mejora en lo que respecta al cumplimiento de las normas de competencia en materia de contratación pública en pos de garantizar que la administración pública adquiera los bienes, servicios y obras adecuados a su justo precio. 

La cartelización como maniobra irregular es difícil de detectar y en ocasiones es posible que se involucre un gran número de empresas. El desafío en este punto es que los que reciben los bienes, servicios y obras públicas dispongan de las herramientas para identificar las conductas anticompetitivas sumado a la necesidad de dotar a los organismos antimonopolio de los instrumentos y mecanismos que brinden las condiciones para llevar adelante diligencias investigativas eficaces, como el diseño de programas que brinden inmunidad o reducción de sanciones a los integrantes de un cartel que denuncian y luego cooperan efectivamente en la investigación de los hechos en donde pudieran verificarse conductas violatorias de la competencia. Un ejemplo es la adopción de los programas de clemencia implementados por algunos Estados miembros de la OCDE.

En nuestro país funciona, en la órbita del Ministerio de Desarrollo Productivo, la Comisión de Defensa de la Competencia que inicia procedimientos de investigación de oficio o por denuncia de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, por prácticas anticompetitivas realizadas por personas físicas o jurídicas que tienen por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyen abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.[3]

Es posible que en este contexto se presenten variantes de las conductas colusorias con efectos positivos tal es el caso de los acuerdos entre competidores relacionados con la investigación y el desarrollo, la producción y el marketing que resultan en una reducción de los costos para las empresas o en la mejora de los productos y cuyos beneficios se traspasan a los consumidores o al Estado comprador. Es en estos supuestos donde los órganos que controlan la debida competencia en el mercado tendrán como principal desafío aplicar las herramientas pertinentes destinadas a evaluar estos acuerdos, equilibrando los efectos favorables a la competencia con cualquier efecto anticompetitivo que pueda distorsionar el mercado.

A contrario sensu, los denominados cárteles del núcleo duro (caso de las empresas que acuerdan no competir entre sí) constituyen las violaciones más graves en el marco de las leyes sobre competencia. Al aumentar los precios y restringir la oferta lesionan de manera directa a los beneficiarios finales provocando que los bienes y servicios no estén disponibles para algunos compradores y sean innecesariamente costosos para otros.

Ahora bien, debemos indagar en profundidad si la aplicación de medidas disuasivas a las empresas que forman cárteles logra resultados efectivos. Los expertos que integran las comisiones de estudio en el seno de la OCDE señalan que la regulación de sanciones graves constituye el eje fundamental de una política eficaz de aplicación de la legislación antimonopolio contra los principales cárteles, así como lo son las sanciones contra individuos participantes o colaboradores del grupo monopólico. Estas sanciones pueden adoptar la forma de significativas multas administrativas o, en algunos países, de sanción penal con penas privativas de la libertad.

En nuestro país durante los años 2018 y 2019, la OCDE[4] examinó las principales normas y prácticas en el ámbito de la contratación de obra pública del Estado argentino a la vista de la Recomendación de la OCDE para Combatir la Colusión en la Contratación Pública.

Al respecto, cabe hacer referencia a la diferenciación efectuada en el documento de recomendación entre colusión y corrupción, en tanto la colusión es una relación horizontal entre oferentes que participan en contrataciones públicas y no requiere de la cooperación del funcionario público encargado de la gestión contractual y, por otro lado, la corrupción involucra una relación vertical entre uno o más oferentes y uno o más funcionarios públicos con atribuciones en el trámite contractual, en cuyo caso cabría la posibilidad de que estos últimos se constituyan en sujetos permeables a recibir sobornos o recompensas a cambio de diseñar el proceso de contratación o alterar el resultado del proceso a favor de un proponente o grupo de proponentes determinados.

No obstante, es difícil distinguir en forma tajante esta diferenciación, sobre todo en lo que respecta a la participación de funcionarios públicos, siempre que comprendamos el alcance del concepto de función pública asignado por las convenciones internacionales contra la corrupción, en tanto que se sostiene en base a la experiencia fáctica, que en el ámbito de las contrataciones públicas habría una línea gris respecto del supuesto de falta de incumbencia o participación de alguna persona en ejercicio de la función pública en el armado de los cárteles de empresas; y más aún en contrataciones de obras, de servicios y bienes de montos de gran magnitud.

En ese sentido, los documentos en la materia elaborados por la OCDE y la experiencia recorrida por las administraciones de los gobiernos coinciden en observar que la corrupción y la colusión algunas veces ocurren al mismo tiempo y poseen un efecto mutuamente fortalecedor y por ende combatir la colusión coadyuvaría a su vez a combatir la corrupción. Lo que resulta de la ecuación de incrementar la competencia para reducir la probabilidad de ocurrencia de conductas corruptas, o que dichas conductas no se detecten o pasen desapercibidas en caso de que sucedan.

Finalmente, y no menos relevante, se advierte que las medidas para enfrentar las diversas formas en las que se manifiestan los comportamientos anticompetitivos deberán adaptarse y reconsiderarse en función a las nuevas formas que adopten las conductas colusivas, como consecuencia de los cambios inexorables de las condiciones de mercado. En ese sentido, las jurisdicciones y entes públicos que contratan en particular obras públicas, deben permanecer vigilantes y adaptar sus estrategias de contratación y procesos a las nuevas situaciones de mercado y al comportamiento de los participantes en el mercado.

---

[1]http://www.oecd.org/daf/competition/Recomendacion-del-Consejo-OCDE-para-combatir-la-colusion-en-contratacion-publica.pdf

[2]https://www.oecd.org/daf/competition/Fighting-bid-rigging-procrument-public-works-Argentina-SP-web.pdf

[3] Artículo 1° de la Ley N° 27.442.

[4] Disponible en: Lineamentos de la OCDE para Combatir la Colusión en la Contratación Pública

CONCLUSIONES

Las conductas irregulares de naturaleza colusoria en el ámbito de las contrataciones públicas pueden provenir de innumerables entramados, ya sea con origen en un sector o cámara empresaria – con mayor o menor extensión y participación institucional- que influyen desde la génesis misma del trámite contractual –pliegos, productos o prestaciones dirigidas-, comprendiendo luego las influencias, presiones o lobby sobre cualquiera de las instancias del procedimiento contractual, donde pueden estar más o menos comprometidas acciones de personas en ejercicio de la función pública. No obstante, la participación del sector privado en la configuración de dicho entramado (sobornos, cohecho) resulta central, y muchas veces originante de la situación de cartelización previa o de la acción anticompetitiva posterior en instancias de convocatorias lanzadas.

La difusión amplia en tales casos no basta. Es indispensable el desarrollo de instrumentos que con precisión y determinación establezcan criterios o matrices de evaluación bajo pautas de calificación objetivas que impidan los vicios arriba señalados. Para ello, un factor clave es la capacitación y el entrenamiento constante de los operadores de contrataciones de organismos, empresas del sector público y proveedores/contratistas del Estado. Sin expertos dirigiendo y formando los planteles destinados a tales roles, situación increíblemente frecuente, será muy difícil mejorar el diseño de la demanda pública – programas, pliegos y exigencias- sin perder de vista el adecuado seguimiento de la ejecución contractual posterior –incluida la instancia del pago, que también puede convertirse en un ámbito de prácticas irregulares, materia que amerita su tratamiento particularizado en trabajos doctrinarios y en el rediseño de políticas públicas futuras.

---

Este artículo ha sido publicado con anterioridad en otro medio, al cual se puede acceder mediante el siguiente link:

https://www.womenincompliance.com.ar/post/riesgos-de-corrupcion-y-colusion-en-las-contrataciones-publicas

---

Este artículo es de propiedad de su autora Vanesa del Boca y goza de la correspondiente protección de derecho de autor, de acuerdo a los términos de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual. Todocompliance.com reserva para sí el derecho a usar, copiar y reproducir total o parcialmente el contenido del presente, no obstante, no asume responsabilidad alguna por la veracidad, corrección y/o actualización del mismo. Queda prohibida su reproducción sin autorización previa y expresa de Todocompliance.com.

La entrada Riesgos de corrupción y colusión en Contrataciones Públicas. se publicó primero en TODOCOMPLIANCE.

La entrada Transparencia Activa en el Estado. Lo que necesita saber. se publicó primero en TODOCOMPLIANCE.

La entrada El abogado interno como Oficial de Cumplimiento. se publicó primero en TODOCOMPLIANCE.

A continuación, se detallarán aquellos aspectos que permiten sentar las bases de la mencionada política, refiriendo brevemente a los ítems que pueden verse comprendidos en la misma.

• La transparencia en la información.

Registros fidedignos y reportes confiables

Todas las actividades que realice la organización en ocasión de cometer su objeto, incluyendo el desglose de la información requerida por normas contables, tributarias, legales, de compliance u otras, deben ser reflejadas de manera exacta y fiel en los sistemas de registro contable, de medición, reportes diarios y archivos, llevados de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Es así que la organización deberá tomar los recaudos necesarios para asegurar la transparencia de la información y las condiciones de seguridad e integridad de la misma, en todos los niveles de manipulación. 

Esto será el puntapié fundamental sobre el cual se asentará la potencial divulgación de la información, caso de corresponder, pues se deberá difundir información veraz, contrastable y fiel de la gestión, que deberá ser comunicada con claridad, tanto interna como externamente.

• Confidencialidad de la información.

Debe preservarse la confidencialidad de toda información cuya divulgación no sea legalmente exigida. 

El personal de la organización debe mantener la confidencialidad de toda la información a la que tenga acceso en el desempeño de sus funciones, aún cuando dicha información no haya sido clasificada o no se refiera específicamente a la organización y sin importar el modo en que dicha información se hubiese obtenido o hubiese sido comunicada. Esta obligación incluye, sin limitación alguna, la información obtenida o comunicada en forma oral, escrita, electrónica, a través de inspecciones de libros y registros, a través de grabaciones o en cualquier otra forma, como también la información almacenada en documentos físicos o digitales, imágenes, sonidos, grabaciones de video o de voz, o en cualquier otro formato. 

De esta forma, existen empleadas/os que tienen acceso, ya sea en forma habitual u ocasional, a información confidencial debido al tipo de tareas que desempeñan dentro de la organización. Esto puede incluir, por ejemplo, información relacionada con planes de inversión, datos financieros, información técnica, cambios en la estructura gerencial, remuneraciones del personal, servicios actuales o futuros, actividades de investigación y desarrollo, contratos potenciales, información o resultados financieros que todavía no fueron publicados, proyecciones financieras, organigramas, información almacenada en sistemas de almacenamiento de datos de la organización, o cualquier otro tipo de información.

La información confidencial de la organización nunca debe ser compartida con una persona que no la necesite para realizar su trabajo o prestar sus servicios para la organización. Como regla general, la información confidencial sólo puede ser intercambiada con personas autorizadas, cuando exista una necesidad concreta de conocer dicha información. El personal debe seguir todos los procedimientos de seguridad y mantenerse alerta respecto de cualquier situación que pueda causar la pérdida, el uso incorrecto o el hurto o la propiedad de la información. En caso de duda, toda información debe presumirse confidencial y debe ser tratada con cuidado.

La información confidencial de la organización siempre debe ser protegida para evitar la divulgación inadecuada o involuntaria. La política de no divulgación debe ser mantenida conforme a las leyes aplicables, las normas internas y las obligaciones contractuales, o cualquier otra normativa al respecto, hasta que dicha información sea revelada públicamente. 

Se sugiere incluir en los contratos de trabajo la obligación de proteger la información confidencial, aún después de que la relación laboral haya finalizado. 

• Seguridad de la información.

El acceso a la información debe estar limitado al personal autorizado, adoptar recaudos. 

Únicamente podrán tener acceso a la información interna de la organización, sea que esta se encuentre en medios físicos, magnéticos, electrónicos u ópticos, aquellos miembros del personal que estén debidamente autorizados para hacerlo, y sólo podrán utilizar la información para los fines y durante los períodos especificados en la autorización. En correlación, las/os empleadas/os serán los responsables directos en cuanto a tomar los recaudos necesarios para preservar la información contra los riesgos de daños y pérdidas, y de asegurar la custodia por el tiempo que establezcan las normas internas de la organización.

• Privacidad de datos

Limitar la recopilación, transferencia y divulgación de la información personal, protegerla debidamente.

La organización debe respetar la privacidad del personal y de los terceros con quienes se vincula. Por lo tanto, deberá solicitar, obtener y utilizar información de carácter personal sólo en la medida en que sea necesaria para la gestión efectiva de sus operaciones y bajo estricto cumplimiento de las leyes y normativas sobre privacidad de datos aplicables. 

Más allá de esto, la organización deberá requerir a su personal que siempre proteja y mantenga la confidencialidad de su propia información de carácter personal y de la información personal de otros y de terceros.

• Uso de recursos tecnológicos.

El hardware y el software sólo pueden utilizarse para los fines de la organización u otros expresamente autorizados por esta. 

El personal no podrá utilizar los equipos, sistemas y dispositivos tecnológicos de la organización para fines distintos de aquellos autorizados por misma. 

Por ejemplo, el uso de software que no cumpla con los estándares oficiales de la organización no está permitido, salvo con autorización escrita de las áreas técnicas respectivas. El personal que opere recursos tecnológicos será informado sobre las restricciones de uso y deberán actuar de modo de no violar acuerdos de licencia ni ejecutar actos que comprometan la responsabilidad de la organización frente a terceros o frente a las autoridades gubernamentales; debe abstenerse de introducir en los ambientes tecnológicos de la organización copias ilegales de software. 

Por su parte, la organización podrá monitorear, en cualquier momento y sin aviso, el uso de sus recursos de tecnología brindados a los miembros del personal y, por ende, a acceder, revisar, copiar o capturar, archivos, documentos, registros, bases de datos, mensajes electrónicos (incluyendo tanto mensajes laborales como personales), actividad en Internet y cualquier otra información generada a través de los mismos. En contrapartida, los usuarios de estos recursos, es decir, los miembros del personal, no deben tener expectativas de privacidad en relación con la información o comunicaciones que sean generadas o transmitidas a través de y/o o almacenadas en los mismos.

No debe quedar dudas: la información y los datos almacenados dentro de las instalaciones de la organización y los recursos de tecnología de la información -incluyendo las computadoras- son de su propiedad y, en consecuencia, la organización puede decidir suministrar esta información a las autoridades o a otros terceros si lo considera apropiado o necesario.

Este artículo es de propiedad de Todocompliance.com y goza de la correspondiente protección de derecho de autor. El presente material ha sido confeccionado en base a información de dominio público, no obstante, no pretende brindar consejo profesional ni dar fe de ser un material completo y actualizado. Se recomienda su uso personal, quedando prohibida su reproducción sin autorización previa y expresa de Todocompliance.com.

La entrada Administración de la información: Aspectos esenciales se publicó primero en TODOCOMPLIANCE.